现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考
sp; MolengrAAff ）（注：莫兰格拉夫（ Willem, Leonard Pieter Arnold MolengrAAff,1958～1931）为19和20世纪荷兰著名民商法学家，他在商法的发展与改革中发挥了极有影响的作用。）和意大利商法学家维万德（Vivante）。维万德认为， 民商分立违背了社会生活的统一本质（Unità essenziale della vita），从而也自然违背了正义。因此，商法必须纳入民法之中。不仅如此，他还认为民商分立会带来司法管辖权归属方面的许多不必要问题。在德国，著名学者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）认为，一个现代化的法律构造一种作为特别法的商法更加必要。越少特别规范，越多商事案件根据民法来判决，这个法律就越健全。然而与此相反，戈尔德施密特 （Goldschmidt）及其追随者们却维护商法“自治”的原则， 认为一个特别的商法是必要的。
从法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其产生发展的历史背景和条件，即都有其一定的合理性。19、20世纪法典编纂的运动中，《瑞士债法典》、《荷兰民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德国则同法国一样，采取了民商分立的方式。那么，中国的民法典编纂究竟应该采用哪种模式呢？
其实，只要我们不能完全否认民法与商法的区分，就当然还应采用“民商分立”的方式。因为这种两元的私法体系显然更为明确、更为合理一些。问题是如何把握“合”与“分”的标准？应该说，民法和商法应该有所区分，但又不应该予以绝对化，至少要在明确它们共同的私法属性基础上来认识其不同。具体说，在以民商分立为原则制定民法典时，不应绝对地排斥有关商事行为或活动的规范。至于商事规范在多大程度上应在民法典中规定，或商事活动或行为在多大程度上可以适用民事规范，则应以私法关系的一般原则为尺度，即私法的一般原则无论是对民法或商法，都应予适用。对此，美国比较法学者也阐述过同样的看法：“民法和商法的划分不是绝对或确定的。首先，为了明确一项交易行为是由民法或商法来调整，所有的制度都会发现‘商业’或‘商业行为’这些概念难以确定。其次，商法典缺少那种一般原则和内在的一致。于是，民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅助性法律的漏罅”〔9〕（P.72）。
总的说来，民商分立的合理性可具体从以下几个方面阐明：
第一，民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。如前所述，民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。尽管现在越来越多的学者不再从主体角度，而是从客体角度，即把商法视为特别法或特别规范来加以认识，但两者主体的确不同是不能忽略的。具体说，商法所调整的对象显然与民法不同。前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。商法和民法在主体和客体方面的这些不同，决定了两者的合一不可能完全实现。
第二，商法没有国界，而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的，但一般来讲，商法是超乎于国家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活动又没有国界限制，并且必然还要越来越走向世界。所以，商法从其一产生就具有普遍化或世界化的可能，而民法则不然，后者在很大程度上受自身文化传统和国度的限制。至少，一个“公民”的法律地位永远都是与国家联系在一起的，而一个“商民”（商人）的法律地位则取决于他所处的具体交易地点和场合。正因如此，“商法首先不断地开辟使国内法和国际法趋向统一的道路。交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样”。罗马法之所以能够超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力”〔 1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上体现着商事规范的万民法（ius gentium），而这个特点本身决定了罗马法系的法制无需再建立另一个特别的商法。其实，当代欧洲私法统一的趋向与可能性，首先是以商法为主要内容并以其为基础。所以，德国法学家拉德布鲁赫早就预言：“未来欧洲统一的票据法也会冲破一切障碍，产生于‘欧洲合众国’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看来，这真是一种远见卓识
第三，商法的调整范围复杂多样，不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同，与此相反，不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。例如：《法国商法典》和1861 年《德国普通商法典》（ADHGB）所包括的内容就大不一样；另一方面，商法通常包括公司、票据、保险、破产、海商等特别的商事领域，各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样，而民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。在此情况下，若要进行民商合一，必然会使各种各样的商事规范归入民法典，从而使之变得臃肿繁杂，结构体系难以清晰明确。事实上，民商合一也是很难做到的，特别是在现代社会商事活动日益频繁复杂的背景下更是如此。
第四，如前所述，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。总的说来“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命”〔1〕（P.75）。与此相反， 民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。所以，民法的相对稳定性和内在一致性与商法的变化性和流动性显然就形成冲突。进一步说，民商的合一会破坏法律制度内部的和谐性与稳定性。
第五，从现今中国法律制度的整体结构看，民商分立的格局已经确立。首先，清末民初法律改制后所选择的法律体系模式无论是在大陆或台湾，都没有改变，而且还有所发展。不仅如此，澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。不久前，在经过了长期的法律本地化工作后，澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》（随之又颁布了《澳门民事诉讼法典》），从而将民商分立的私法体系最后确定下来。（注：1999年8月3日澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》。该两部法典将和1995年和1996年先后公布的《澳门刑法典》和《澳门刑诉法典》一样，在1999年12月20日之后继续在澳门施行。至此，澳门完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）这对中国大陆民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的，客观上也必然会产生一定影响。鉴于上述阐明的客观情况，如果我们的民法典编纂还要坚持民商合一的体制，那无疑有过于主观和舍近求远之嫌。何况还没有什么令人信服的理由。
总之，无论是基于客观现实还是法律体系来考虑，我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。
三、关于抽象原则
在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中，是否接受德国的物权抽象原则，是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为，采用抽象物权行为理论与否，将直接影响到物权制度的设置和体系，甚至整个民法典的构造。不过，对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为，我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事实究竟如何呢？可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况，（注： 《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考(第3页)》
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从法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其产生发展的历史背景和条件，即都有其一定的合理性。19、20世纪法典编纂的运动中，《瑞士债法典》、《荷兰民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德国则同法国一样，采取了民商分立的方式。那么，中国的民法典编纂究竟应该采用哪种模式呢？
其实，只要我们不能完全否认民法与商法的区分，就当然还应采用“民商分立”的方式。因为这种两元的私法体系显然更为明确、更为合理一些。问题是如何把握“合”与“分”的标准？应该说，民法和商法应该有所区分，但又不应该予以绝对化，至少要在明确它们共同的私法属性基础上来认识其不同。具体说，在以民商分立为原则制定民法典时，不应绝对地排斥有关商事行为或活动的规范。至于商事规范在多大程度上应在民法典中规定，或商事活动或行为在多大程度上可以适用民事规范，则应以私法关系的一般原则为尺度，即私法的一般原则无论是对民法或商法，都应予适用。对此，美国比较法学者也阐述过同样的看法：“民法和商法的划分不是绝对或确定的。首先，为了明确一项交易行为是由民法或商法来调整，所有的制度都会发现‘商业’或‘商业行为’这些概念难以确定。其次，商法典缺少那种一般原则和内在的一致。于是，民法典就频繁地被用之于填补商法典及其辅助性法律的漏罅”〔9〕（P.72）。
总的说来，民商分立的合理性可具体从以下几个方面阐明：
第一，民事和商事活动在主体及客体方面均存在一定区别。如前所述，民事法律主要是调整公民之间关系的规范，因此所有公民都可能成为民事法律关系的主体。但商法则不然，它是调整作为商人的那一部分公民之间的规范，因此，并非所有公民都可成为商法关系的主体。尽管现在越来越多的学者不再从主体角度，而是从客体角度，即把商法视为特别法或特别规范来加以认识，但两者主体的确不同是不能忽略的。具体说，商法所调整的对象显然与民法不同。前者调整的对象主要是象买卖这样的贸易活动，权利义务标的一般是商品；而后者则是所有涉及人身关系、财产关系、权利或其他利益的行为或活动。商法和民法在主体和客体方面的这些不同，决定了两者的合一不可能完全实现。
第二，商法没有国界，而民法则有国界。虽然不同国家的商法是不同的，但一般来讲，商法是超乎于国家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活动又没有国界限制，并且必然还要越来越走向世界。所以，商法从其一产生就具有普遍化或世界化的可能，而民法则不然，后者在很大程度上受自身文化传统和国度的限制。至少，一个“公民”的法律地位永远都是与国家联系在一起的，而一个“商民”（商人）的法律地位则取决于他所处的具体交易地点和场合。正因如此，“商法首先不断地开辟使国内法和国际法趋向统一的道路。交易中不存在任何国界，正如个人主义只承认世界公民和世界市场一样”。罗马法之所以能够超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力”〔 1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上体现着商事规范的万民法（ius gentium），而这个特点本身决定了罗马法系的法制无需再建立另一个特别的商法。其实，当代欧洲私法统一的趋向与可能性，首先是以商法为主要内容并以其为基础。所以，德国法学家拉德布鲁赫早就预言：“未来欧洲统一的票据法也会冲破一切障碍，产生于‘欧洲合众国’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看来，这真是一种远见卓识
。 由此来说，民商法的发展在某些方面不可能完全步调一致，故其合一将会造成整体法律发展的不平衡，以至影响法律的操作与实施的效果。
第三，商法的调整范围复杂多样，不同国家、地域及时期的商法所包括的内容也往往不同，与此相反，不同国家、地域及时期的民法或民法典所调整的范围和包括的内容实质上大体一样。例如：《法国商法典》和1861 年《德国普通商法典》（ADHGB）所包括的内容就大不一样；另一方面，商法通常包括公司、票据、保险、破产、海商等特别的商事领域，各个领域都有其很强的特殊性和技术性，调整的手法和方式很不一样，而民法则基本是围绕着人身关系和一般的非人身财产关系来进行调整。在此情况下，若要进行民商合一，必然会使各种各样的商事规范归入民法典，从而使之变得臃肿繁杂，结构体系难以清晰明确。事实上，民商合一也是很难做到的，特别是在现代社会商事活动日益频繁复杂的背景下更是如此。
第四，如前所述，民法来自于根深蒂固的、源远流长的一般社会生产和生活；而商法则出自于变化多端、随时发生或更新的商业活动习惯。所以，相对于民法而言，商法是不稳定的、多变的。总的说来“贸易交往不仅对个别消费者，而且对整个民族承担着满足不断变化的生活和经济利益需要的使命”〔1〕（P.75）。与此相反， 民法则必然在某种程度上保持一定的稳定性，否则就会导致法律安全受到消极影响。所以，民法的相对稳定性和内在一致性与商法的变化性和流动性显然就形成冲突。进一步说，民商的合一会破坏法律制度内部的和谐性与稳定性。
第五，从现今中国法律制度的整体结构看，民商分立的格局已经确立。首先，清末民初法律改制后所选择的法律体系模式无论是在大陆或台湾，都没有改变，而且还有所发展。不仅如此，澳门的回归使中国法律体系内又多了一个民商分立的区域性私法体制。不久前，在经过了长期的法律本地化工作后，澳门终于同时颁布了《澳门民法典》、《澳门商法典》（随之又颁布了《澳门民事诉讼法典》），从而将民商分立的私法体系最后确定下来。（注：1999年8月3日澳门政府公报第一副刊和第二副刊公布了经过本地化程序的《澳门民法典》和《澳门商法典》。该两部法典将和1995年和1996年先后公布的《澳门刑法典》和《澳门刑诉法典》一样，在1999年12月20日之后继续在澳门施行。至此，澳门完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）这对中国大陆民法典编纂无疑是颇有借鉴意义的，客观上也必然会产生一定影响。鉴于上述阐明的客观情况，如果我们的民法典编纂还要坚持民商合一的体制，那无疑有过于主观和舍近求远之嫌。何况还没有什么令人信服的理由。
总之，无论是基于客观现实还是法律体系来考虑，我国的民法典编纂都应采取民商分立的模式。
三、关于抽象原则
在我国现今有关民事立法和借鉴德国民法学说的过程中，是否接受德国的物权抽象原则，是备受关注、讨论最多、也最热烈的问题之一。因为，采用抽象物权行为理论与否，将直接影响到物权制度的设置和体系，甚至整个民法典的构造。不过，对此原则或理论我国法学界至今还没有形成一个占主流的看法。有些人认为，我国民事司法实践实际已经承认了抽象物权行为理论，与此相反，另一些人则认为我国民法根本没有承认抽象物权行为理论〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事实究竟如何呢？可以简单地说，即使我国立法和司法实践中有些规定和案例确实一定程度上体现了抽象物权行为理论所描述的情况，（注： 《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考(第3页)》
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