现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考

对抽象原则持肯定说的论者多以《城市房地产管理法》第60条；《土地管理法》第10条；《城市和房屋管理条例》第6  条为例证明我国法律实践中已经实行着这种原则。许多论者认为我国实行的土地房屋买卖必须登记方能生效的制度即表明我国实际上也是实行抽象物权制度。但是这种看法是不能成立的。因为：第一，它将物权抽象原则和物权公示原则混淆，而这是两种完全不同层次的原则；第二，它一方面要说明处分行为不以原因行为为必要，可以独立成立并发生效力，但另一方面又强调它必须要经登记方能生效，这本身是自相矛盾的。凡主张我国应采纳抽象物权行为理论的人多持此论，可参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第91页；又参见赵勇山文：《论物权行为》。其实，对此种看法的错误，有学者已经明确指出。参见王利明文：《物权行为若干问题探讨）。）但这并不等于我们对抽象物权行为理论有了明确的认识。它只不过是我们在解决某些实际问题时采用的一些具体办法，完全没有系统明确的理论作为指导思想，是不自觉的，所以当然不可以用来反证抽象物权行为理论在我国民法制度中的存在。鉴于抽象物权行为理论是典型的德国民法制度和理论，因此，首先认识和研究德国民法的抽象原则就是我们讨论这个问题的前提。（注：应该强调的是，在我们尝试了解德国抽象原则理论时，必须将德国民法一般意义上的物权行为（dingliches  Gesch＠②ft）和处分行为（Verfügungsgeschaeft）区分开来。有的学者认为汉语的“处分行为”一语即为德文“Verfügungsgesch＠②ft”的直译，这恐怕是可以质疑的说法。当然，从现今我国学者讨论的问题看，通常所言物权行为的确多指德文中的处分行为，但这充其量也只能说是严格意义上的物权行为，不能完全和物权行为本身等同。如果将物权行为和处分行为等同起来，那么现今有些论者主张的，可以不采用抽象物权行为，但应考虑应采用物权行为理论的探讨就成为无稽之谈了（参见田士永、王萍；《物权行为理论研讨会综述》、《中国法学》1998年第4期，第126页），其实，德国学者已经指出了处分行为和物权行为的不同，参见鲍尔·施蒂尔纳：《物法》。1997年第17版，C·H·Beck出版社，第53页。另一方面，也必然会导致这样一种看法，即“作为法律行为理论支柱的，其实只是物权法的法律行为，即物权合意和债权法的法律行为即合同。如果不承认物权行为理论，即不承认物权合意，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了”（参见孙宪忠文：《物权行为理论探源及其意义》，第81、84页）。然而，这种认识是很成问题的，不过它已不属于本文要阐明的内容。）
　　  （一）抽象原则的基本理论
　　抽象物权行为理论，即物上处分行为的法律效力不取决于债权法律原因的理论。按此理论，物之所有权的转移被分为两个阶段完成，具体说，是通过债权基础行为和物权处分行为来实现，而这两个行为是相互独立的。前者为原因或义务行为，后者为抽象或履行行为，但后者不以前者为必要，故后者又被称为无因行为，所谓抽象物权行为和物权行为的无因性，即由此而来。最典型的是在买卖关系中，即使买卖合同无效，买卖物的转移同样有效，买受人仍然通过这种转移而成为所有权人。这种原因行为（负担行为或义务行为）和抽象行为（履行行为或处分行为）彼此分离的法律设置即所谓“分离原则”（Trennungsprinzip），它体现了德国民法中物权抽象原则（Abstraktionsprinzip  ）的核心思想和德国民法理论和教条的突出特点之一，同时也构成着抽象原则，即抽象

物权行为理论的基础。（注：抽象原则虽然渊源久长，但最终形成较完整较成熟理论的，当归功于萨维尼。即使是在《学说汇纂现代实用》当中，也还没有这个理论。温特沙伊德和科普（Windscheid/Kipp  ）在其《学说汇纂教科书》中清楚阐述的有关基本思想，不仅影响了学说汇纂法学，而且还被《德国民法典》编纂委员会所接受。）根据这种原则或理论，原因行为有效与否，甚至存在与否，都不会影响物上抽象行为即履行行为或处分行为的法律效力。
　　抽象物权行为理论是德国民法的一个特征，尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在激烈的讨论，但它作为现行德国民法的一个重要的、有代表性的法律制度却是不可否认的。当初《德国民法典》的编纂者们以及后来支持这种制度设置的法学家们，从学理、法律体系及实践的角度都对抽象物权行为理论予以很高评价，甚至认为这是萨维尼对德国民法理论的最重要贡献之一。他们认为凭借抽象原则，可以使处分行为不受其据以产生的要因行为是否成立的影响，从而保护法律交易的安全并提高物权法益交换的效率或通畅。在债权行为同时就是处分行为的情况下，对于法律交往的安全是有威胁的。具体说，按照抽象原则理论，从第一个物之取得人那里取得物的第二取得人，就如同第一取得人的债权人一样，当第一个取得人要将取得之物质押给他时，他无需关心该取得人是否基于有效的合同取得了质押之物的所有权，或者他是否已有法律上的原因进行其交易行为。只要其所有权取得是根据一个有效的物权合意，那么就足够了。买卖合同的欠缺，或物之转让人与物之取得人之间的欠缺取得交易物基础的法律行为，并不能构成对抗第二取得人的依据。总之，抽象原则为后位交易人省却了核实前位交易合法性的必要认定过程，使前位交易人行为的无效对其让与行为不发生作用。于是乎，这种抽象的物权行为（das  abstrakte  dingliche  Rechtsgesch＠②ft）就保证了法律交易的安全，提高了法律交易的效率。事实上，这是抽象物权行为理论最主要的思想和意义所在。（注：前引拉伦茨：《民法总论》，1997年第8版，C·H·Beck  ，第459～460页。另外，为了使抽象原则的功能得到实现并不会给法律交易带来弊端，《德国民法典》本身还作出一些相关规定。如《德国民法典》第812～822条有关不当得利的规定虽然表面上是为了弥补债权人因不当得利而受损失的救济方法，但却与抽象原则有相当的关联。按照第812条规定：“无法律上的原因，  通过受领他人给付或基于他人负担以其他方式取得利益者，有向该他人返还受领利益的义务。”也就是说，在没有法律原因情况下，物之所有权人可以据此规定请求相对关系人履行给付返还的义务。但是，此规定只是提供了债法上的手段，仅仅使债权人能够请求相对债务人返还给付（Leistungskondition）（第815  、816条），而却仍然不得对抗第三人。也就是说，  如果债务人已经把受领之物转移给第三人，那么原所有人最多只能向其直接受领人请求损害赔偿，而这种损害赔偿请求权的行使在诸多情况下还受法律的限制，如《德国民法典》第817、823条的限制。）
　　  （二）关于抽象原则的弊端
　　在此应该指出的是，《德国民法典》第932～936条有关善意取得的规定在主观和客观上均一定程度地保证和实现了法律交易的安全和效率，实际上与抽象原则起着异曲同工的作用。因为根据第932条规定，  第二（后位）取得人能够实现善意取得的条件，已经使第一个（前位）取得人的债权人（即所有人）在强制执行和破产的场合对其完全无能为力。所以，从这点上看，抽象原则和善意取得两种制度可能有机能上的重复。  除此之外，  第932  条的规定在某种程度上又与《德国民法典》第812、815、816诸条的立法意图不无相悖，  甚至与其客观效果不无抵消。于是，德国民法中关于抽象原则立法的初衷，即力求获得物权交易的安全和效率，实践中又完全可能因其有关的制度设置而具有难以解决的悖论，甚至潜伏下操作重复、缓滞法律交易的弊端。此外，抽象原则显然也带来了不可避免的法律交易困难，尤其还会导致买卖关系中出卖人利益受到损害的危险。由于这些原因，《德国民法典》生效之后，对抽象原则的论争就开始了，特别是对于动产转移亦适用这一原则以及由此引发的一系列有关问

《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考(第4页)》