现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考
题，更是争论不休。如当时的基尔克（Gierke）、金德尔（Kindel）及斯托罗尔（Strohal）等都提出过严厉的批评。 30年代以前，这些批评曾一度沉默，但30年代后批评之声又重新泛起，而且仍是出于一些著名的德国法学家，如凯默雷尔（Caemmerer）、黑克（Heck ）、克劳斯（Krause），朗格（Lange）及艾西勒（Eichler）〔14〕（P.57）。
不过，在德国法学家们的论战中，较为中肯客观而又使人易于接受的应该是当代德国民法学家弗卢梅（Flume）所代表的一种看法， 他认为抽象原则既不是先验的“正确”，也不是“不正确”。我们在对其作评价时，要从实际解决问题出发。抽象原则当然存在一些问题，但如果我们舍弃这个原则，可能会带来更多的问题。所以，两害相权，当然是取其轻了。（注：德国不少赞同抽象行为理论的法学家都认为，和其他一些没有抽象行为法律制度的国家相比，德国民法中的这个制度对于避免因债权关系错误而导致整个法律交易无效是不可忽略的优点。尽管这个制度有些问题，但是取消这个制度所带来的问题可能更多。见弗卢梅：《法律行为论》，1992年第4版，第176页及以下。）
反对抽象原则的观点主要可见诸以下几个方面：首先，认为“德国法重复设置了法律行为（或曰：法律交易）（注：在此，所谓“法律行为”（Rechtsgeschaeft）最好应该译作“法律交易”。但这涉及甚广，故此处仅援成例，详拟另文阐述。）要素，从而在债权合同和债权的实现过程中还另外包含一个物权转移合意（合同）”，但这种分离无论“如何都与现实生活要件完全不相适应”。（注：赫尔曼，《合意原则和物权的新形态》（ Hermann,Einigungsprinzip und dieNeugestaltung des Sachenrechts）AcP 1939，312ff.）其次， 认为“它把对当事人同一个完整的行为分裂成两个行为……与心理上的确认相违背”〔15〕（P.16）。基尔克说得更尖刻：“这是对生活的强暴”〔16〕（P.314、335）。至少在现金交易的情况下是如此，因为在这种情况下，当事人双方的买卖交易在其还没有意识到所有权转让的合意及其实现时就已经完成了〔17〕。第三，认为它是一种“非大众性”的
由上可知，即使在抽象原则发源地之德国，对抽象原则也提出了越来越多的质疑这个事实本身已经说明，这个原则是可以讨论的，而具体到我国法律更是如此。全面分析抽象原则理论，并认真考虑其在德国的实践经验，然后再联系我国法学和法律实践的实际，可以得出结论说，抽象原则即使不是德国法学家们多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而须认真权衡的。而对于中国法学界来讲，它或许更是弊大于利，因而在我国大可不必采用抽象原则。对此，具体可从以下几个方面说明：
第一，物权行为理论不仅是一种法学家的抽象，而且还是一种法学家思维的拟制，现实中并不必然存在债权合意与物权合意的区分。退而言之，即使是真有这种物权合意，原则上或一般情况下也必然是以业已存在的债权合意为基础或表现为债权合意的延续，否则就无法解释形成债权合意的原因和动机，就无法解释同一法律交易的一致性。这就是说，债权合意和物权合意事实上并不是分离和相互独立的。于是，物权行为的独立性也就大可质疑。
第二，对于中国而言，抽象原则或物权行为理论尤其难以把握。因为无论是我国法学理论或法律实践，都缺乏这种理论的法学传统或法学思想方法基础。萨维尼的抽象物权理论是他以罗马市民法上要式交易（mancipatio）的要件来分析万民法中交付（traditio）的实现，并在注释法学派和评论法学派有关交付分析的基础上作出的概括。此外，德国还有学说汇纂派所带来的概念法学的基础。因此，对于德国法学来说，抽象物权行为理论多少有一个探讨、思考的历史过程。而对中国而言，则完全没有这种法学史的背景和基础。况且，鉴于现今中国司法实践操作人员的构成或成份，让他们去接受这种完全抽象化的理论显然是勉强的。
第三，除了上述原因不谈，实际此处最为关键的问题是，抽象原则所要解决的问题或要达到的目的是否可以通过其它途径解决或达到。如果后一个问题可以得到肯定的答案，那么抽象原则无疑可以不予采纳。其实，如同前面所说的，抽象原则所要达到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。尽管现在有不少人强调抽象原则和善意取得制度在立法目的、调整范围和具体操作方面均有不同，但事实上，抽象原则和善意取得制度的功能和效果大部分还是可以互相涵盖的，至于不能涵盖的一小部分，完全可以辅助的制度加以弥补，例如在涉及不动产时以处分标的的登记为必要条件或要素〔11〕（P.68）。其实，当我们全面考察了德国和我国法学界对此原则的各种意见及其法律实践的利弊之后，便更有可能考虑以较完备的善意取得制度及相关制度代替抽象原则，从而有意识地避免这种离现实太远的抽象理论所带来的实践弊端。
第四，物权行为理论本身其实很大程度上是有悖传统法律理性的，它在强调维护交易安全和效率时，实际已将法律的最高价值——公平正义置于次要的地位。它集中体现在萨维尼关于物权行为无因性的核心思想之中：“即使是出于一项错误的交付也是有效的”。从法律理性的角度出发，这种将法权的第一价值“公平正义”服从于法权的次位价值“法律安全”的作法是不可取的。从世界法律史的经验来看，过分强调制定法或具体法律设置及其所规范的法律关系安全，而忽略制定法本来应有的永恒价值理念，某些时候会导致整个法律秩序的危险。总之，在任何情况下我们都应明确不同法权价值的相互关系，并在此基础上把握其在法律秩序中的相应地位。
最后还应该指出，现今我国台湾的法律虽然原则上接受了德国抽象物权理论，但最初这种接受很难说是自觉的。清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。台湾法学对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始。而现在却有愈来愈多的台湾学者象德国学者本身那样对此理论持保留或修正态度——物权行为无因性的相对化理论，包括行为一体说、条件关联说和共同瑕疵说〔20〕（P.286）。总之， 就现今中国大陆民法学界对德国抽象原则的深入讨论而言，它实际表明了当代中国法学的确已经发展到了一定的水平，而本世纪初中国民法对德国民法的接受，在某种程度上可以说是连带地“概括接受”，对许多法理问题，其中包括抽象物权制度，远远没有象现在这样得以探讨和研究。
目前，中国正处于民法典编纂的准备阶段。显然，中国民法对德国民法的借鉴当不限于上述问题。除此之外，法律行为、用益权制度及其构造与形式、担保用益、物上负担、所谓公平或衡平归责原则等等问题，都需要进一步讨论并予以明确。
收稿日期：2000－6－30
【参考文献】
〔1〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健、朱林译. 北京：中国大百科出版社，1996.
〔2〕李贵连.沈家本年谱长编[Z].1995.
〔3〕郭成伟、田 涛.罗马法东渐与中国近代民法形成[A]； 杨振山主编.罗马法、中国法与民法法典化[Z].北京：中国政法大学出版社，1995.
〔4〕吴经熊.新民法与民族主义[J].法律哲学研究.
〔5〕清末筹备会立宪史料·叙例[Z].
〔6〕郭 锋.民 《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考(第5页)》
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不过，在德国法学家们的论战中，较为中肯客观而又使人易于接受的应该是当代德国民法学家弗卢梅（Flume）所代表的一种看法， 他认为抽象原则既不是先验的“正确”，也不是“不正确”。我们在对其作评价时，要从实际解决问题出发。抽象原则当然存在一些问题，但如果我们舍弃这个原则，可能会带来更多的问题。所以，两害相权，当然是取其轻了。（注：德国不少赞同抽象行为理论的法学家都认为，和其他一些没有抽象行为法律制度的国家相比，德国民法中的这个制度对于避免因债权关系错误而导致整个法律交易无效是不可忽略的优点。尽管这个制度有些问题，但是取消这个制度所带来的问题可能更多。见弗卢梅：《法律行为论》，1992年第4版，第176页及以下。）
反对抽象原则的观点主要可见诸以下几个方面：首先，认为“德国法重复设置了法律行为（或曰：法律交易）（注：在此，所谓“法律行为”（Rechtsgeschaeft）最好应该译作“法律交易”。但这涉及甚广，故此处仅援成例，详拟另文阐述。）要素，从而在债权合同和债权的实现过程中还另外包含一个物权转移合意（合同）”，但这种分离无论“如何都与现实生活要件完全不相适应”。（注：赫尔曼，《合意原则和物权的新形态》（ Hermann,Einigungsprinzip und dieNeugestaltung des Sachenrechts）AcP 1939，312ff.）其次， 认为“它把对当事人同一个完整的行为分裂成两个行为……与心理上的确认相违背”〔15〕（P.16）。基尔克说得更尖刻：“这是对生活的强暴”〔16〕（P.314、335）。至少在现金交易的情况下是如此，因为在这种情况下，当事人双方的买卖交易在其还没有意识到所有权转让的合意及其实现时就已经完成了〔17〕。第三，认为它是一种“非大众性”的
理论。因为无论是现实生活中，还是普通的民事交往活动中，一般人根本想不到自己的一个简单的买卖行为要分成两个阶段完成，对抽象原则的理论依据，也更难以理解〔18〕（P.28）。还应特别指出的是，近些年来德国法学者本身及诸多大陆法系国家的法学家在法学理论上和法律政策方面对此原则越来越持有疑义，同时德国民事司法实践中有越来越多的案例尝试规避抽象原则并阐明其不必要性，并因此而对其加以限制〔19〕（P.176）。
由上可知，即使在抽象原则发源地之德国，对抽象原则也提出了越来越多的质疑这个事实本身已经说明，这个原则是可以讨论的，而具体到我国法律更是如此。全面分析抽象原则理论，并认真考虑其在德国的实践经验，然后再联系我国法学和法律实践的实际，可以得出结论说，抽象原则即使不是德国法学家们多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而须认真权衡的。而对于中国法学界来讲，它或许更是弊大于利，因而在我国大可不必采用抽象原则。对此，具体可从以下几个方面说明：
第一，物权行为理论不仅是一种法学家的抽象，而且还是一种法学家思维的拟制，现实中并不必然存在债权合意与物权合意的区分。退而言之，即使是真有这种物权合意，原则上或一般情况下也必然是以业已存在的债权合意为基础或表现为债权合意的延续，否则就无法解释形成债权合意的原因和动机，就无法解释同一法律交易的一致性。这就是说，债权合意和物权合意事实上并不是分离和相互独立的。于是，物权行为的独立性也就大可质疑。
第二，对于中国而言，抽象原则或物权行为理论尤其难以把握。因为无论是我国法学理论或法律实践，都缺乏这种理论的法学传统或法学思想方法基础。萨维尼的抽象物权理论是他以罗马市民法上要式交易（mancipatio）的要件来分析万民法中交付（traditio）的实现，并在注释法学派和评论法学派有关交付分析的基础上作出的概括。此外，德国还有学说汇纂派所带来的概念法学的基础。因此，对于德国法学来说，抽象物权行为理论多少有一个探讨、思考的历史过程。而对中国而言，则完全没有这种法学史的背景和基础。况且，鉴于现今中国司法实践操作人员的构成或成份，让他们去接受这种完全抽象化的理论显然是勉强的。
第三，除了上述原因不谈，实际此处最为关键的问题是，抽象原则所要解决的问题或要达到的目的是否可以通过其它途径解决或达到。如果后一个问题可以得到肯定的答案，那么抽象原则无疑可以不予采纳。其实，如同前面所说的，抽象原则所要达到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。尽管现在有不少人强调抽象原则和善意取得制度在立法目的、调整范围和具体操作方面均有不同，但事实上，抽象原则和善意取得制度的功能和效果大部分还是可以互相涵盖的，至于不能涵盖的一小部分，完全可以辅助的制度加以弥补，例如在涉及不动产时以处分标的的登记为必要条件或要素〔11〕（P.68）。其实，当我们全面考察了德国和我国法学界对此原则的各种意见及其法律实践的利弊之后，便更有可能考虑以较完备的善意取得制度及相关制度代替抽象原则，从而有意识地避免这种离现实太远的抽象理论所带来的实践弊端。
第四，物权行为理论本身其实很大程度上是有悖传统法律理性的，它在强调维护交易安全和效率时，实际已将法律的最高价值——公平正义置于次要的地位。它集中体现在萨维尼关于物权行为无因性的核心思想之中：“即使是出于一项错误的交付也是有效的”。从法律理性的角度出发，这种将法权的第一价值“公平正义”服从于法权的次位价值“法律安全”的作法是不可取的。从世界法律史的经验来看，过分强调制定法或具体法律设置及其所规范的法律关系安全，而忽略制定法本来应有的永恒价值理念，某些时候会导致整个法律秩序的危险。总之，在任何情况下我们都应明确不同法权价值的相互关系，并在此基础上把握其在法律秩序中的相应地位。
最后还应该指出，现今我国台湾的法律虽然原则上接受了德国抽象物权理论，但最初这种接受很难说是自觉的。清末民初中国法律改制对德国民法的接受，决定了当代中国民法物权制度取向于德国，但这并不能说明当时对物权行为理论已经有了明确的认识。台湾法学对物权行为理论的认识可以说只是在这种制度已经由立法确立之后才慢慢开始。而现在却有愈来愈多的台湾学者象德国学者本身那样对此理论持保留或修正态度——物权行为无因性的相对化理论，包括行为一体说、条件关联说和共同瑕疵说〔20〕（P.286）。总之， 就现今中国大陆民法学界对德国抽象原则的深入讨论而言，它实际表明了当代中国法学的确已经发展到了一定的水平，而本世纪初中国民法对德国民法的接受，在某种程度上可以说是连带地“概括接受”，对许多法理问题，其中包括抽象物权制度，远远没有象现在这样得以探讨和研究。
目前，中国正处于民法典编纂的准备阶段。显然，中国民法对德国民法的借鉴当不限于上述问题。除此之外，法律行为、用益权制度及其构造与形式、担保用益、物上负担、所谓公平或衡平归责原则等等问题，都需要进一步讨论并予以明确。
收稿日期：2000－6－30
【参考文献】
〔1〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健、朱林译. 北京：中国大百科出版社，1996.
〔2〕李贵连.沈家本年谱长编[Z].1995.
〔3〕郭成伟、田 涛.罗马法东渐与中国近代民法形成[A]； 杨振山主编.罗马法、中国法与民法法典化[Z].北京：中国政法大学出版社，1995.
〔4〕吴经熊.新民法与民族主义[J].法律哲学研究.
〔5〕清末筹备会立宪史料·叙例[Z].
〔6〕郭 锋.民 《现今中国民法典编纂借鉴德国民法典的几点思考(第5页)》
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