中国刑事法中的“可以”考究

，可以酌量发给报酬。”
本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。
因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”
3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。
所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”
（二）、“可以”与“应当”混淆
　1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。
建议将第二十二条第二款修改为：“对于预备犯，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，情节轻微的免除处罚。”
2、第六十七条：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
这一条的立法目的是鼓励犯罪分子在犯罪后能主动投案自首，以争取从宽处理；同时，侦查机关也可以利用主动投案自首的犯罪分子去侦破案件。但是，由于“可以”一词的使用，犯罪分子自动投案后能否得到政府的宽大处理就成了一个未知数，使犯罪分子在投案时仍然心有余悸，也造成我们这一良好的刑事政策未能充分发挥其应有的作用。  
建议将第六十七条修改为：“对于自首的犯罪分子，应当从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”  
3、第三百八十三条第一款（一）、（二）项规定：“（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”
刑法第三百六十三条是我们打击贪污行为的最锐利的武器。严厉惩处贪污一直是党、政府和全国人民最强烈的呼声，对贪污行为在量刑时“应当”并处没收财产而非“可以”并处没收财产，防止贪污者“坐牢一时，富贵一世”、“抓我一人，致富一家”。同时，第三百八十三条第一款（一）、（二）项规定中的两个“可以并处没收财产”在立法上也存在明显的缺陷。第三百八十三条第一款第（二）项规定个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，  情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；但第三百八十三条第一款第（一）项规定中个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，这里，虽然也有无期徒刑的量刑，可是在财产刑上只是“可以”并处没收财产而非并处没收财产。从理论上讲，造成了贪污多的所受到的处罚有可能轻于贪污少的现象。
因此，建议将第三百八十三条中的“可以并处没收财产”去掉，规定凡犯有贪污罪的均并处没收财产。
类似的条款还有：第三百九十条第一款、第二百七十一条第一款，处理的方法亦是将“可以并处没收财产”中的“可以”去掉即可。
4、第四百四十九条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。
在该条中，首先是允许戴罪立功，当犯罪的军人确有立功表现时，就应该撤销原判决，对其以前的行为就“应当”不以犯罪论处而非“可以”。同时，在这一条中规定的戴罪立功的结果是“不以犯罪论处”，既然是不以犯罪论处，所撤销的就不只是“原判刑罚”，而应当是“原刑事责任”或“原判决”。因为，撤销原判刑罚，并不意味着撤销原判决的有罪认定。也许有人会说，这里的“原判刑罚”就包括罪与罚，从理论上说，这种解释或许有一定的道理，但从刑法中的现有规定来看，刑法条文中的“刑罚”，就仅指量刑而不包括定罪。
因此，建议将第四百四十九条修改为：“……犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，撤销原判决，不以犯罪论处”。
（三）、“可以”与“有权”混淆
　第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。
为了更好的保护自诉案件的被害人，本条规定了当被害人因受强制、威吓无法告诉的时候，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，但是，“可以”一词的使用使得人民检察院和被害人的近亲属往往没有告诉的意识，也成为他们拒绝告诉的挡箭牌。
因此，为强化人民检察院和被害人的近亲属在特定条件下的告诉意识，建议将第九十八条修改为：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也有权告诉”。
三、刑事诉讼法中的“可以”考察及建议
刑事诉讼法中有132处使用了模糊判断词“可以”，占五类肯定判断模式规范的31.13%；共涉及法律条文90条，占条文总数的40%；“可以”出现的频度（使用的总数与条文总数之比）为0.60，即每10条条文中约出现6次，使得诉讼参与人如何行使自己的权利、如

何保护自己的权利、司法实践如何操作也变得不确定，甚至造成对刑事诉讼法的理解与应用的歧义。
为了便于考察刑事诉讼法中的“可以”，我们以刑事诉讼法（本部分内容中，如无特别指明，所引的法条均为刑事诉讼法法条）中“可以”所规定的权利（力）内容为标准，将其分为以下两大类：
（一）、设定诉讼参与人的权利。
涉及此类的“可以”共有26条，我们又以“可以”所规定的权利的对象不同将其再分为两种：第一种：通过“可以”赋予诉讼参与人在刑事诉讼过程中的诉讼权利，如，第九十六条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审……”；第二种是通过“可以”赋予诉讼参与人在刑事诉讼中对某个问题所采取的方法，如，第八十五条：  “报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。”
对于第一种“可以”我们建议使用“有权”一词来代替。一方面，这样可以使诉讼参与人的权利更明确，也符合世界人权发展方向，又可以有效地避免专门机关对诉讼参与人的权利限制。如，第九十六条修改后为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，  有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师有权为其申请取保候审……”；另一方面，对于刑事诉讼的参与人来讲，其权利的行使与放弃是自由的，这样替换后不仅不违反原文的本意，更重要的是这样替换后还更能反映立法者的意愿。因为，通常情况下，权利人对自己的权利的行使与放弃是自由的，人们只能消极地等待权利人的为或者不为，尤其当法律设定其“可以”为某种行为时，法律对权利人的行为指示倾向不明朗，法律的倾向性也就常常被忽略，而且权利人在与刑事诉讼中的国家权力进行交往时，其仅存的一点意识倾向亦被压抑了，往往是法律上的“可为”变成实践中消极的“不可为”，刑事诉讼权利主体对诉讼权利的消极行为，不能不说其有悖于关于“可以”立法的初衷。
对于第二种“可以”，作为一种方法的选择，建议保留。
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《中国刑事法中的“可以”考究(第2页)》