证券信息披露制度中中介机构的法律责任

会并未说明其判断中介机构未勤勉尽责的凭据，加之　处罚中介机构的法律依据多为《股票发行与交易暂行条例》第73条，可以得出结论，中　国证监会存在采用无过错原则追究中介机构行政责任的情形。事实上，只要发行人披露　的信息存在瑕疵，中介机构所出具报告的相关内容难免也同样存在瑕疵，不区分中介机　构有无过错，就会导致只要发行人受处罚中介机构就难逃处罚，中国证监会近年的处罚　案例正说明了这点。
　　(三)我国应借鉴其他国家经验，采用过错原则追究中介机构法律责任，并实行推定过　错原则
　　信息披露制度中应将追究发行人和中介机构责任的归责原则区分开来。对证券发行人　采用严格责任原则，即发行人对其公布的一切文件都负有绝对保证其真实性、准确性、　完整性的义务，如果文件存在瑕疵，不论发行人是否存在疏忽，都毫无例外地对此承担　责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草，该等文件披露的事项都是由发行人亲身　经历或控制的，发行人有能力对所发布的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。
　　对中介机构采用过错责任原则，即中介机构违反执业规则而未勤勉尽职，存在故意或　重大过失情形，才会被追诉。专业人士借助于专业知识作出专业判断，通常有助于一般　人科学决策，减少失误。然而专业人才也非全知全能，纵使其竭尽所能，也无法保证绝　无失误。中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证，如中介机构按照　执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题，属能力有限，中介机构无法做到绝对保证经其　核查的事项不存在任何问题。法律要求人们承担的责任应与其行为能力相适应，不能强　求中介机构对其没有能力控制的事项负责。因此，  允许中介机构在无过错时免除责任，  是世界多数国家及地区的通行规则。美国《1933年  证券法》第11条规定：“除发行人外  ，每个被告都可通过‘恪尽职守抗辩’争取免责。  ”日本《证券交易法》第21条第(2)  项指出“注册会计师若能证明无故意或过失，可以  免责。”
　　“过错”是行为人的主观心理状态，包括“故意”和“过失”。“故意”是明知不可　为而为之，“过失”是应知不可为而为之。中介机构参与信息披露过程中的具体行为，　外人并不知情，故要求追诉人证明中介机构的“过错”，实属困难。我国应借鉴其他国　家的经验，实行推定过错原则，即中介机构应当证明其遵循执业规则，于合理调查后具　有合理原因相信，且确实相信报告内容真实且无重大遗漏，否则推定中介机构有过错。
　　三、中介机构过错的界定
　　目前社会上存在一种错觉，认为凡是发行人信息披露出现问题，券商、律师、注册会　计师、评估师均有责任。实践中虚假陈述有很多类型，有时中介机构并未参与虚假陈述　而是同样受发行人欺诈，如发行人篡改原始资料或伪造政府有关部门出具的文件，中介　机构在调查取证时即使勤勉尽职也难以发现，这种情形下中介机构不应承担责任。故需　要区分不同情况来界定中介机构是否存在过错。
　　1.中介机构亲自参与制作虚假或重大遗漏的信息披露文件。
　　此种情形下，无论中介机构在信息披露文件上是否署名，均要承担法律责任。
　　2.中介机构在文件制作过程中仅仅知道披露文件存在瑕疵。
　　(1)知道披露文件瑕疵并署名。如果中介机构自己没有参与制作虚假文件，但其知道文　件存在瑕疵并在整个披露文件上签名，中介机构应承担法律责任。
　　(2)知道披露文件瑕疵未署名。中介机构知道拟公布的文件含有实质性错误或重大遗漏　时，中介机构有义务纠正这些错误，否则应承担法律责任。
　　3.中介机构不知道披露文件存在瑕疵。
　　在中介机构不知道披露文件存在瑕疵的情形下，是否追究中介机构法律责任的关键在　于判断中介机构是否勤勉尽职，即中介机构是否按照专业人士的合理标准尽到注意义务　。如中介机构已按专业人士的合理标准尽到注意义务，则其无过错，无需承担任何责任　，否则，其有过错，需承担相应法律责任。
　　“专业人士的合理标准”即以本行业合格专业人士所应采取的通常和习惯行为作为标　准。国家已颁布行业准则的，所谓专业人士的合理标准即为行业准则。如目前尚未制定　行业准则或规定不详细、不完善的，则应当根据“一个具有相同专业职能并且审慎尽职　的第三人在同等条件下能否合理地作出或采纳同样的执业行为”作为判断标准。具体案　件中，判断中介机构是否勤勉尽职，还需要考虑专业人士的知识水平、对发行人情况的　熟悉程度和取得资料的可能性。
　　专业人士的合理标准应与一国中介服务行业的发展水平相适应。在我国企业具有强烈　的造假上市动机、企业法人治理结构不完善、部分地方政府支持甚至直接参与造假上市　行为，加之中介服务行业内存在大量恶性竞争、从业人员的普遍业务水平及经验与发达　国家有一定差距等情形下，我们应该正视我国中介机构执业环境恶劣、执业水平不高的　现状，不能完全以美国等发达国家的标准要求我国的中介机构。确立专业人士的合理标　准时，考虑我国现阶段该行业合格专业人士的通常水平就显得非常重要。中国证监会有　必要在行政处罚决定中，详细描述作出处罚决定的依据和中国证监会对专业人士合理标　准的判断，这样才能逐步确立信息披露制度中对中介机构的处罚原则，作到公开、公平　、公正，有利于中介机构的健康成长，有利于证券市场的规范发展。
　　4.中介机构是否有义务向投资者发出信息瑕疵的警告。
　　当中介机构没有制作、修改、参与、评论或建议发行人进行错误信息披露时，中介机　构是否有义务向合理依赖该信息的投资者发出中介机构认为或知道该信息存在瑕疵的警　告?这种情形下，中介机构的性质不同，承担的义务也不同。对于承销商而言，由于其　承担保荐责任，所以其发现发行人的任何问题都应及时和发行人一起向投资者作出披露　，否则构成共谋。对于会计师而言，因为投资者依赖会计师的专业判断，会计师实质起　到监察人的作用，会计师有将其知道的信息瑕疵向投资者发出警告的义务。《美国私人　证

券改革法》要求会计师遇到发行人可能存在违法行为时，应直接向发行人提出其合理　的怀疑，并通过发行人向SEC作出报告，否则只有立即辞去发行人所委任的职务。对于　律师而言，其有不披露的特权，因为律师只与客户之间存在一种相互信任的义务，律师　应遵守职业操守保护当事人的秘密。
　　四、对我国追究中介机构法律责任制度的评价
　　由相关法律的规定和中国证监会对中介机构的处罚案例来看，我国证券信息披露制度　中，追究中介机构法律责任的制度存在如下缺漏：
　　1.没有明确追究中介机构法律责任的归责原则。由于我国法律未明确追究中介机构法　律责任的归责原则，导致实践中采用的归责原则相当混乱，影响我国信息披露制度的发　展与完善。
　　2.没有确立追究中介机构法律责任的举证规则。《证券法》未确立对中介机构推定过　错原则，则依据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，投资者主张中介机构具有　过错需要提供证据，导致投资者举证困难。
　　3.没有明确中介机构所承担责任的划分原则。《证券法》规定中介机构需承担连带责　任。那么，当中介机构和发行人一起制作错误信息时，中介机构与发行人如何分担责任　?当发行人的几家中介机构共同参与制作错误信息时，他们之间的责任如何划分?这些问　题没有弄清，所有的法律规范都将无从操作。
　　4.没有明确中介机构的免责事由。如本文第二项、第三项所述，追究中介机构法律责　任，需区分不同情况来界定中介机构有无过错，法律应明确中介机构的免责事由，以利　各方正确判断责任归属。
　　5.没有明确承销商、会计师、律师等中介机构是否有向投资者发出警告的义务。
　　6.没有明确损失赔偿范围。
　　五、对相关立法的建议
　　1.基于法定主义，确立一个总的原则，即无论任何人采取任何方式，只要进行了欺诈　活动或制作了错误信息都必须对投资者负责，并依法承担行政、民事、刑事责任。
　　2.确立过错归责原则和中介机构的免责事由。明确中介机构只对自己的过错(包括故意　和过失)负责，并明文规定出现如下抗辩事由，中介机构可免于承担责任：
　　(1)中介机构

《证券信息披露制度中中介机构的法律责任(第2页)》