论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正

产管理人资格做出明确的法律规定，是保证破产管理人具有较好的业务素质和品行状况，保障破产清算程序有效进行的必要措施。尽管世界上多数国家在破产法中未明确规定管理人的资格，但在法律实践中，法院主要从律师和会计师中选任，如德国、日本“法院实务，大都以选任律师为最普遍”[9]（P150）。由专业人员充任管理人，  是提高破产法实施质量的重要途径。另外，对管理人的人格品性也应有法律要求。如英国判例认为，“受托管理人的委任还应受到某些实质性条件的限制：（1）凡与债权人或债务人具有财产利害关系，  而不能代表全体债权人公正处分财产的人不能作为受托管理人；（2  ）曾有过渎职行为或曾因不称职而被解除过受托管理人职务，并且目前仍不适合受托的人，不能作为受托管理人；（3  ）基于不正当行为违反大部分债权人真实意志而指定的人，不能作为受托管理人。”[10]（P540—541  ）我们认为，对破产管理人的资格可以从两个方面进行规定，一是对管理人的业务要求，在立法中明确规定可以被选任管理人的专业人员范围；二是对管理人的人格品性要求，可规定消极资格的条件。
　　法人是否可以成为破产管理人？由于管理人的作用就是具体进行对破产财产的管理、清算工作，“破产管理人在特性上须能就破产事务之处理注入诚实信用及良知判断之人格活力”[11]（P255）。因此，大多数国家规定应由自然人充任管理人，并且规定以选任1人为原则。  我们认为，这种立法模式固然有其理论依据，但在实践中会形成一些弊端：1人难以承受繁重的管理清算工作；1人有限的专业知识难以应付复杂具体的清算内容。正因为此，立法又不得考虑允许管理人为数人，如日本破产法第158条规定，“破产管理人为1人。但是，法院认为必要时可以选任数人”[12]。数人为管理人，使前述的理论关系复杂化。数人之间是什么关系？如果是彼此独立的主体，虽然与前述理论不矛盾，但出现数个“管理人”，这是破产程序中所绝对不允许的；如果数人之间彼此不独立，整体结合为一个“管理人”，这就又与前述理论不一致。
　　我们认为法人可以成为管理人。法人作为具体权利能力和行为能力的重要的市场经济主体以其“诚实信用及良知判断之人格活力”发挥了重要的作用。既然法人可以成为纷繁复杂的各种具体经济行为的主体，为什么它不能成为破产清算管理的主体呢？作为组织形式的法人主体的行为是要通过能代表法人的自然人来进行的。正如自然人的职务行为可以代表法人的市场交易行为一样，自然人的职务行为也可以代表法人的清算管理行为。法人成为管理人不仅不应当存在理论上的障碍，而且还能排除前述由1  人为管理人难以完成清算工作情况下选任数人为管理人的复杂理论问题的出现。其实，具备管理人资格的基本条件主要有两个，一是能够进行具体行为，二是具有进行清算管理的业务能力，能从事需要法律和会计知识的清算管理工作。法人和自然人都是独立的主体，都有进行具体行为的能力，因而都可以成为管理人。在此意义上，虽不具有法人资格但可以独立进行经济行为的合伙事务所也应具有破产管理人资格，只是当法人或合伙事务所为管理人时，应选派具有法律和会计知识的自然人代表法人进行清算管理的职务行为。
　　我国现行破产法中的清算组虽然也是一种组织，但它不具有法人资格，且具有合议机构的性质，不能进行具体的清算管理行为，故不具有破产管理人资格。如何纠正我国破产立法的这一失误？我们认为，应将清算组改为破产管理人，着重规定破产管理人的业务资格，并以具有相应资格的法人或合伙事务所为管理人的主要选任对象，同时不禁止选任自然人成为管理人。从我国实际情况出发，由取得破产清算资格的法人或合伙事务所充作管理人的优点是：第一，有利于加强进行具体清算管理的实力，提高清算管理质量和工作效率，降低清算管理成本；提高清算管理质量；第二，有利于克服现行破产法存在的行政过多干预的弊端，使破产程序真正纳入法制化轨道；第三，有利于建立健全破产清算的制约机制，因为充任管理人工作的法人或合伙事务所，不会因清算工作的完成而解散，对其在清算程序中的过错行为的责任仍可依法予以追究。
　　不再由政府有关部门派员组成破产管理人，会不会影响破产企业职工利益的保护？我们认为这种担心是没有必要的。现行破产法的实施中，对破产企业职工利益的保护具有十分重要的地位，这并不是破产管理人的组成方式所致，而是根据我国的具体情况，规定了一系列保护性的政策。如果破产管理人的形成更加科学，破产管理人能真正进行其行为，在监督制约机制得以完善的法制环境下，国家有关法律规定和政策全面落实，职工利益将会得到更好地保护。
　　  （二）破产管理人的选任方式
　　破产管理人的选任方式在各国立法体例上可分为三种模式，一是由债权人会议选任，美国、加拿大、瑞士等国采用之。采用这一立法体例反映了破产法对债

权人利益的保护基本功能要求，“彻底贯彻债权人在破产程序中的自治精神”[13]（P226）。但这一方式的不利之处是效率低，可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。二是由法院选任，日本、法国、西班牙、比利时等国采用之，我国现行破产立法也是采用这一方式。这一方式的最大优点在于效率高，破产管理人能及时产生，但其主要弊端是债权人的共同意志难以充分体现。三是由债权人会议和法院选任，即双轨制。这一方式又可分为两种具体做法：以债权会议的选任为主，或以法院选任为主。前者如英国，破产管理人由债权人会议选任，但债权人会议也可以授权检查委员会选任后由贸易部任命；在破产宣告后四周内债权人会议未选出破产管理人的，由贸易部任命。（注：参见《英国破产条例》第8条、第19条。  英国工商部有权确认破产管理人的选任、监督、罢免以及在特定情况下选任破产管理人。）
　　我国破产立法究竟应采用何种方式？我们认为应兼顾以下两个方面的因素：第一，破产管理人的地位。在英美法系破产管理人为受托人（Trustee  in  Bankruptcy），在大陆法系则无定论，  理论上可归为代理说、职务说和代表说三类观点[14]。这些观点都有一定的道理，但都不全面完整。这正表明破产管理人具有自己独立的地位，不是任何一方的利益的代表，当然也不仅是债权人利益的代表，因此，破产管理人的选任可以不完全受制于债权人会议。由于破产程序是在法院主持下进行的法律程序，由法院选任破产管理人，在理论上并无不妥；在实践中能及时产生管理人，保证破产程序的顺利进行。第二，破产法的基本功能。保护债权人的利益是破产法的基本功能。破产在本质上是当债务人不具有清偿能力时，将其财产概括地予以强制执行，公平地分配给每个债权人的方式。破产所规定的破产程序应是有利债权人利益的实现。债权人会议对破产管理人的监督是保护债权人利益的关键。如果对破产管理人的选任，债权人不能予以有效监督，这与破产法的基本功能要求也是不相符的。因此，我们认为，为了保障破产程序的顺利进行，保护全体债权人的利益，在法院选任管理人后，可经有表决权债权总额三分之二以上的债权人表决通过，向法院申请更换管理人。所更换的管理人可以由法院选任，也可以由债权人会议提名。法院对债权人的申请如无违法之处应予准许。
　　  （三）破产管理人的酬金
　　多数国家的破产法将管理人的酬金列为财团费用或财团债权（注：财团费用是指因破产案件的受理和破产财团的管理、变价、处分和分配所必须支付的费用，清算人在管理财团过程中与第三人形成的债务为财团债务（也有称之为共益债务的）。由于财团费用的支付与财团债务的形成都是为了全体债权人的利益，故可将对财团费用的请求权与对财团债务的请求权统称为财团债权。我国破产法将“聘用工作人员的费用”列入了破产费用的范围。有学者认为，“财团费用和财团债务或者财团债权，同破产费用和共益债务相比，只是用语有所不同，其所包括的实质内容并无太大差异”。参见邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社，1995年。），这反映了管理人对破产财团的清算管理行为具有是为债权人服务的属性。但是，因此而由债权人会议来决定并支付破产管理人的酬金

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