“先例判决”的法学思考

【内容提要】“先例判决”不是法官造法，更不是法的渊源，这是与判例法的本质区别。“先例判决”借鉴了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否适度的标尺，是给自由裁量行为一个“度”的规范。“遵循先例”不是英美法系普通法的专利。在大陆法系也要求“遵循先例”。先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新。实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用，而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生。它可以充分利用已有的司法资源——判决，……
中图分类号：D9　文献标识码：D　　文章编号：1007-905X(2003)01-0018-10
　　韩成军：判例对法的发展有着不可取代的作用。当人们不囿于成见，按照法律实践活动本身的规律性来思考法和操作法的时候，判例意识就会觉醒，在判例价值社会化的过程中，判例机制随之诞生。这种机制的诞生，对于中国的司法界而言，是具有历史意义的举措。如何看待判例与判例意识？又如何看待判例意识的觉醒和判例机制的诞生？武树臣教授的观点如下。
　　武树臣：判例作为具体审判活动的终极产品，其在法官审判活动中的地位、价值和作用，是区别人类法律实践活动的宏观样式——判例法样式和成文法样式的重要标志。因此，对判例及相关问题的研究，是比较审判制度和比较法律文化研究的重要领域之一。新中国成立初期，在重要法典暂时空白的情况下，判例与其说是政策的外衣，不如说就是法。而法官的政策水平正是靠判例意识来维系的。改革开放以来，判例的价值开始被人们重新认识。今天，法律意识的成熟，离不开判例意识的觉醒。
　　所谓判例意识就是承认、肯定、尊重判例在法律实践活动中的地位、作用和价值。一般而言，判例的价值表现在两方面：一是法的约束力，即它对特殊案件当事人及法官的规范力。二是法的自生力，即修正法、创制法、完善法的能力。如果我们囿于大陆成文法系的传统见解，把法仅仅理解为国家立法机关的产物，那么，法的形式就过于古板了。实际上，法并不只是立法家们的艺术作品，法就发端于人们的社会交往之中，定型于社会行为之中。它的生命力就在于它应当而且也能够不断地被发现、发展和描述。而以法官、律师、法学家为代表的法律实践者们便充当了完成这一使命的历史角色。即使是在成文法的运行机制下，由于其自身永恒的欠缺（既不能包揽无遗又不能随机应变），法的生命和正义不得不仰仗法官来维系。中外历史证明，法的发展和飞跃，常常靠着法官群体的默默无闻的持之以恒的工作。他们从琐碎纷乱的案牍入手，去推动法的宏观变革。
　　从1986年以后的十年间，我国法学界在借鉴判例制度的问题上出现了研讨争论的热点。据不完全统计，曾先后发表论文30余篇。其中大部分文章力主积极借鉴和引进判例制度。这些意见大致上从法理学（成文法与判例法各有优劣）、中国法史学（中国古代的判例法传统）、比较法学（西方两大法系逐渐靠拢的发展趋势）、法律实践（当今法制建设的实际需要）论述了引进判例制度的理论依据，并探讨了引进判例制度的具体操作方法。我曾分以下五个方面加以概括：
　　其一，成文法与判例法各有优劣，引进判例制度可以弥补成文法之不足；其二，中国历史上始终保持着判例传统，我们不应当割断，而应加以改造，发扬光大；其三，两大法系出现了日渐靠拢的新趋势，判例法的价值显得更为突出；其四，从当今法制建设的状况和要求来看，引进判例制度是必要的和可行的；其五，关于引进判例制度的具体操作方法。
　　十年间我国法学界出现的关于借鉴判例的讨论，有其特殊的背景和原因。首先，它是法学研究的深入发展的必然产物。其次，它是我国法制建设的现实状况和内在要求的必然结果。十年间，一方面是重要法律相继问世，基本告别了“无法可依”的历史；另一方面，法制建设尚不完备，许多法律法规仍付阙如。改革开放加快了社会生活发展变化的速度，社会生活日益多元化复杂化，而现存法律明显不适应新的形势。正是在这种情况下，最高人民法院开始定期公布典型案例。这一措施给司法界和法学界都带来新的气息。人们不约而同地意识到：引进判例制度也许是一个好办法。在引进判例制度问题上，人们提出了什么观点，如何表述它，以及这些观点正确与否，都并不重要。重要的是，这一课题在法律界受到如此持久的关注，这本身就是中国法制建设从直觉走向自觉的一个标志。
　　从1986年开始，判例问题受到法律界（包括法学界和法律界）的普遍关注。这主要表现在：首先，不仅最高人民法院继续通过发表典型案例的方法来指导全国的审判活动，而且最高法院乃至各级法院都十分重视典型、疑难案例的研究和总结工作，这一类内容的读物和著作不仅得到出版发行，而且得到法律界的普遍欢迎。与此同时，全国各种法学杂志也更为重视案例方面的研究并刊登这类文章。其次，我国各级法院在审判活动中普遍重视专业化分工和案件的评查工作。在这个过程中，法官们更为关注某一审判领域的案例，同时也更为审慎地对待案件的审理和裁判文书的制作。因为随着审判活动的公开与透明，法律文书最终成为社会的共同财产被社会随时检验和研究。再次，通过各种方式的国际交流，我国法律界对英美法系国家的审判活动有了更多的更深层次的理解，这种交流无疑加强了对借鉴判例制度的信心。最后，法律院校的教师们开始并持续地运用判例教学的方法来教育学生们。另外，计算机网络技术的广泛运用，使编纂大量案例并对之进行各种技术处理成为可能。
　　2001年9月22日至23日，由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治现代化高层论坛”在北京大学举行。经过讨论与会者形成以下主流观点或基本达成以下共识：虽然我国是具有成文法传统的国家，不宜照搬英美法系的判例制度，我国目前还没有严格意义上的可供后来者遵循的判例，但是不应排斥判例在司法实践中的作用。我们应当加强案例研究，充分发挥案例在各方面的作用，推进法治现代化的进程。通过研究案例，将那些事实清楚、说理充分、适用法律正确，并能体现一定法律原则的案例经过法定程序上升为判例，赋予其与司法解释同等效力，弥补成文法的不足，对统一司法、促进司法公正具有重要意义。判例的创设要有严格的程序，如最高人民法院应成立专门机构，负责判例的收集筛选、编辑整理、审核批准、公告发布工作。判例的审批要经最高人民法院审判委员会讨论决定，以最高人民法院公告的形式向社会发布。创制判例要注意法的统一性，要坚持及时与审慎结合的原则。要注意保持判例的稳定性、权威性和约束力，不可随意撤销或者变更。应当注意处理好判例的可操作性与法官的自由裁量权限。
　　如果说判例意识是人们关于判例价值的一种看法的话，那么，判例机制则是在审判活动中实现判例价值的一种制度或措施。从判例意识的觉醒到判例机制的诞生，是一件顺理成章的事情，也是中国司法界的具有历史意义的大事件。
　　2002年8月，中原区法院经过一年的试行，正式推出先例判决制度。所谓“先例判决”，就是说，人民法院和法官做出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有一定的指导作用，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。
　　先例判决制度的具体操作办法

是：一、案例遴选。由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的“先例判决”。二、“先例判决”的发布和汇编。“先例判决”不仅向法院审判人员公布，而且也向社会公布。在“先例判决”达到一定数量时，由法院定期汇编成册。三、新旧“先例判决”的更替。随着新法律的颁布、修订和最高人民法院新司法解释的发布，人民法院审判委员会要及时产生新的“先例判决”并废止旧的先例判决。同时，经再审改判过后，原先的“先例判决”亦应废止。
　　实行先例判决制度的目的是：一、试图在本法院范围规范法官的自由裁量权，以统一法律在某一地区的适用，从而杜绝同类案件得到不同判决的现象，同时也可节约审判资源，提高审判的质量和效率；二、将审判委员会的工作制度化和统一化；三、接受社会的评判和监督，实现司法公正。
　　中原区人民法院经过一年的试行，获得了明显的成效。比如，减少了改判和发回重审的情况，缩短了办案的时间，提高了调解率和撤诉率，减少了上诉率。
　　尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方

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