关于修改我国婚姻法的探讨

行为能力。  如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，不得提出协议离婚。（2）协议离婚的双方当事人必须具有离婚的合意。  这种合意应是双方意思表示一致的结果，并且真实自愿，因受对方或第三者欺诈、胁迫或因重大误解而作出的离婚意思表示无效。（3  ）协议离婚的双方当事人必须对离婚后子女和财产分割问题达成书面协议。离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示、子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理等协议事项。协议的内容应当有利于保护妇女和子女的合法权益。
　　2.明确规定协议离婚的程序。依据《婚姻登记管理条例》的规定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行法律、法规来看，关于审查期的规定很不明确，建议增补这一内容，设立审查期制度。审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止骗离婚、假离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。审查期的规定必须长短适中，考虑到审查期同时也是从法律上给协议离婚的当事人以最后慎重考虑的机会，具有考虑的性质，因此应以3个月左右的时间为宜。在审查期考虑期间，  当事人可随时提出撤销离婚申请，婚姻登记管理机关应予准许。
　　  （二）关于判决离婚制度
　　我国现行《婚姻法》第25条第2  款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。从这一规定中不难看出，我国《婚姻法》对判决离婚采取了概括式的破裂主义立法，具有很强的原则性，在十多年的离婚案件审判工作中，“感情确已破裂”作为判决准予离婚的原则，发挥了重要的作用。但它本身所存在的一些问题，也日益显现出来，主要表现在：（1）在立法原则上，是采取“夫妻感情破裂”还是采取“婚姻关系破裂”；（2）在立法形式上，是采取概括式规定还是采取概括与列举相结合的模式。对此，笔者认为，我国《婚姻法》以“夫妻感情破裂”作为离婚的原则不尽科学，将其改为“婚姻关系破裂”更为妥当。同时为了更好地把握准予离婚的尺度，可以借鉴国外离婚立法例，在作出概括性原则规定时，适当地列举若干离婚理由，使判决离婚的条款更具体、更具操作性，而不宜仅采用过于原则抽象的概括性规定。（注：曹诗权：《裁判离婚标准的评价与选择》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第139页。）其理由有：（1）以婚姻关系破裂作为离婚的原则，是国外离婚立法的发展趋势。从国外离婚立法看，绝大多数国家都把破裂的实体规定为婚姻。如1970年美国统一结婚离婚法规定“婚姻关系无可挽回的破裂”。英国、澳大利亚、前苏联及罗马尼亚也有此规定。（2  ）从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生活的一部分，并不等于也不能代替构成婚姻本质的另外两方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意味着婚姻的崩溃和死亡。（3  ）感情作为人们的一种心理状态，属于精神生活的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。（4  ）将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益。有鉴于此，司法实践中行之有效的司法解释可以纳入法律之中，如将最高人民法院关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的14条意见直接吸收进《婚姻法》中，以提高《婚姻法》的可操作性。
　　  四、夫妻财产制：制度规范不尽完善，应作充实调整
　　我国《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”。依此规定，我国的夫妻财产制为法定财产制与约定财产制的结合。我国的法定财产制为婚后所得共同制。这种财产制形式尽管充分保护了夫妻双方对所得财产享有平等的所有权，但却不能避免以下缺陷：一是夫妻共同财产的范围规定得过宽。将夫妻婚后所获得的财产一概视为夫妻共同所有，特别是将夫妻一方继承或受赠的财产也划为夫妻共同财产在学术界争议较大。多数学者主张，这类财产原则上应属个人所有，只有原财产所有人明确表示由夫妻双方共同承受的，才属于夫妻共有财产。（注：参见周作斌、史卫民：《我国夫妻财产制的立法思考》，《陕西经贸学院学报》1997年第4期；刘世杰、刘亚林：《我国夫妻财产制缺陷研究》，  《南京大学法律评论》

1997年秋季号。）二是未设立夫妻个人特有财产制度。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》所规定的个人财产，只限于复员、转业军人由部队带回的几类费用，而且其效力仅及于离婚时的财产分割。其他属于个人所有的财产内容，多是司法惯例之类，严格说并无法律效力。因此，多数学者认为在我国《婚姻法》中设立个人特有财产制度非常必要。关于约定财产制，从《婚姻法》第13条的规定可以看出，我国在确立法定财产制的同时，又规定“双方另有约定的除外”。这就在立法上正式确认了约定财产制的地位，发展了我国的夫妻财产制度。但由于我国现行法律仅以除外规范的方式对约定财产制作了原则规定，尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多。即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以确认而发生纠纷。为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，学者们建议我国《婚姻法》尽快完善约定财产制，对约定的实质、形式要件以及约定的时间、约定的变更和终止等问题都作出明确规定。（注：参见陈升芳：《完善夫妻约定财产制的建议》，《江西法学》1996年第6期。）
　　笔者认为，在修订《婚姻法》时，对于夫妻财产制问题，我们更应考虑我国的实际情况，并结合司法实践经验，考虑婚姻的永久共同生活组织家庭的目的作出调整，这样才切实可行。从理论和实践的角度来看，为适应夫妻财产关系的各种复杂情况，维护公民在婚姻家庭中的合法财产权益，保障法律的客观性、公正性、准确性、科学性和可操作性，夫妻财产制应由法定财产制、约定财产制、特有财产制构成。
　　法定财产制宜采用一般共同制，通常是指夫妻在婚姻关系存续期间所得的工资、奖金，从事经营活动的收益，知识产权的收益，除婚姻法另有规定以外的因继承或赠与所得的财产等，都属于夫妻共同所有，但双方另有约定的除外。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定不明确的，归夫妻共同所有。对于约定财产制，夫妻可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归共同所有或者各自所有，或部分共同所有、部分各自所有。这一约定对夫妻双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。夫妻对婚前财产以及婚姻关系存续期间财产归属的约定，逃避债务的，该约定无效。关于特有财产制，是指一方所有的婚前财产，因一方身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用，遗嘱或赠与合同中指明归一方的财产，一方专用的生活用品和其他应当归一方的财产，如果夫妻双方没有另外约定，均为个人特有财产，归夫妻一方所有。
　　  五、遏制家庭暴力：立法迫在眉睫
　　家庭是人们心灵的港湾，谈及家庭，一般人们心里总会升腾起一种温馨的感觉。男女两性由两情相悦到步入婚姻的殿堂，组建家庭，就是为了寻找幸福和依托。然而，随着时间的推移，一些家庭逐渐产生各种各样的矛盾，继而导致“家庭战争”，暴力相向，致使真情不再，泪雨相随。家庭暴力具家庭冲突日益激化的结果，往往发生在婚姻家庭关系严重恶化之时。有资料表明，在中国，有30％的家庭存在暴力侵害问题。全国妇联1999年共收到1万多起有关遭受家庭暴力侵害的投诉。  （注：参见刘崇顺：《家庭暴力的诱发因素》，《长江日报》2000年9  月11日，第15版。）1999年广东省妇联在广州等11个市组织市了1589个出庭入户抽样调查，有29.2％

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