论中国法制现代化过程中的几个重大关系

传统开始的，然而在这百余年的社会动荡与变迁中，每一次对中国传统文化的抛弃与否定，带来的是中国传统文化中健康而富有活力的东西的失落，直接导致的却是数千年文化中的糟粕沉渣泛起。（注：参见梁治平著：《法辨——中国法的过去、现代与未来》，贵州人民出版社1992年版，自序第2—3页。）可见，传统的东西虽然是在过去的历史中产生的，但并不意味着所有传统的东西必然伴随着历史的过去而丧失其存在的价值。同样，现代的一些东西虽然是在现时条件下产生的，但并不意味着它就一定具有现代性。在对待传统法律文化的问题上，我们首先不能情绪化地、简单地将它看作是与现代社会相对立的东西，而应当看作是具有一定历史合理性的存在，看作是人类文明的历史性积淀。
　　中国传统法制文明是中华民族的伟大创造，它并未因中国近现代史上的一次又一次反传统浪潮而归于消灭。这一方面固然说明了传统法制思想影响的根深蒂固，另一方面，也说明了传统法制思想在今天仍然有其存在的必然性和价值。因此，在法制变革中，我们诚然应当从整体内容上对传统法制进行批判。但是，这种批判决不是彻底抛弃，而应当是对传统法制的扬弃与整合，将传统法制中有益的、合理的因素吸纳进来。这种吸纳不是对传统法制具体内容的简单承继，而是对传统法制文明中体现民族心理、民族精神和民族文化的思维方式和价值观念的因子进行正确取舍。没有这种吸纳和继承，法制变革就会失去持久而坚固的民族心理认同力量、民族精神凝聚力量和民族文化支持力量，其变革必难持久。
　　在法制现代化进程中，如何将与糟粕混杂搀和在一起的中国传统法制文明精华从传统法制的母体上剥离出来，实现其根本的现代性转换，乃是中国法制变革所应当完成的一项庞大工程。这需要我们必须静下心来对传统法制文明进行系统整理、甄别、归纳，将那些阻碍社会进步和文明发展的糟粕剔除出去，并且给予毫不留情的揭露与批判，而将那些适应中国国情和社会发展的有益因素保存下来并发扬光大。事实上，中国传统法制中有许多有待我们去深刻思考和挖掘的东西，有相当多的部分是对世界文明发展的贡献，有我们值得汲取并有助于中国社会发展的营养。比如中国传统法制比较注重法律制定的道德评价，讲求法制与其它社会控制手段之间的相互协调与配合，将“德治”与“法治”紧密结合；在法制运作过程中，既强调法制的重要性，也重视执法者的自身素质修养，特别注重为政者的道德品质与典范作用；它建构了一套形式完备的官吏推荐和选拔制度，形成了体系严整的整饬官吏的监察制度；它注重法律运作的社会效果与道德意义，强调社会关系的和谐与稳定，形成了社会调解与法制运行相结合的社会调控体系，并注重社会治安的综合治理等等。当然，我们在这里决不是为传统法制大唱赞歌，我们要说的是，传统法制作为中国传统文明的组成部分，对当代中国的法制变革而言，并不是要不要继承的问题，而是继承什么，怎样继承的问题。对此，法国学者勒内·达维德说得好：“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”（注：参见（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，中译本序第2页。）
　　  三、法律本土化与国际化的关系
　　在研究世界各国的法制变革时，美国学者弗里德曼对下列现象有些大惑不解，即“许多第三世界领导人似乎同意这种看法，不管其民族主义热情多么强烈，法律越现代化，即越符合欧洲的模式，一定越能促进社会和经济发展。所以出现了各种矛盾的怪事：非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”（注：参见（美）弗里德曼著：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第260页。）然而，  这种法律制度的整体移植有没有给第三世界国家带来他们所期望的经济繁荣和社会发展呢？其实我们至今尚未找到相关事实证明这一点。
　　确实，伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革也呈现出一种国际化趋势。从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应国际经济一体化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（注：参见（美）埃尔曼著：《比较法律文化》，三联书店1990年版，第14页。）布鲁斯·坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂。”（注：参见（加拿大）布鲁斯·坎格尔著：《时间与传统》，三联书店1991年版，第247页。）我们认为，  在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，是有利于加快中国现代法制的建构进程的。
　　但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上为适应国际交往与合作需要而作出的自主理性选择。它既不是意味着世界各国必须以西方发达国家的法制模式为自己的最终目标，也不是意味着世界各国法律发展的一体化或一致化。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植现象，但绝不是意味着哪一国的法制是世界各国的最佳蓝本，或代表了世界法制文明发展的最高成就；它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合，但并不是意味着世

界各国法律体系趋向完全统一，或存在着一个评判世界各国法律体系的共同标准；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共通性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。一个国家的法律制度建构并不是文字符号的简单堆积，并不是单纯的理论假设和逻辑演绎。法律制度乃是一个国家社会内部生活条件的集中体现，它反映了该社会的政治、经济、文化的基本情况和内在要求。它既是一国民族文化精神的载体，也是一个国家社会内部生活得以正常运作的机制条件。从根本上说，一个国家的法制变革必然与该国社会内部的现实生活条件紧密相联，必然以本国社会内部的物质生活条件关系的不断变化为自己最根本的和最强大的动力。因此，法律的国际化必然要以本土化为前提。
　　在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。就中国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类社会的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴与启迪作用，而且也有助于加快中国社会进步的步伐。
　　  四、法律制度与法律意识的关系
　　中国传统社会是“礼法”社会，法律相对于道德而言处于次要的位置。建国以来，由于我们长期忽视、排斥法律功能，法律虚无主义思想和人治观念曾一度占主导地位。“文革”期间，法制更是遭到严重破坏。对于法律制度建设的重要性，邓小平同志曾深刻地指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主法律化、制度化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”“我们过去发生的各种错误，固然与某些领导人的思想、作风

《论中国法制现代化过程中的几个重大关系(第2页)》