论证券法中民事责任制度的完善

事责任而不是行政责任的功能，因为民事责任给予了受害人自我选择补救方式的权力，受害人基于民事责任提起诉讼，受害人应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应由法院来最终作出决定，也就是说，最终应由司法统一裁决纠纷。这是完全中国加入WTO的需要的。

　　至于那种认为民事责任将最终由投资者承担的观点也是不妥当的。因为，一方面在上市公司从事违法违规行为时，由其承担民事责任，不仅可以补偿受害的投资者的损失，而且要剥夺其获得的非法利益，即使这些上市公司的非法利益，已为股东所获得，也应当予以剥夺；另一方面，证券法中的责任主体绝不仅限于上市公司，也包括证券公司以及律师事务所、会计师事务所等中介机构。此外，如果上市公司的股东认为公司的董事等高级管理人员，从事违法、违规行为使其遭受了损害，也可以公司、证券法的规定，对这些董事等提起诉讼，从而使其获得适当的补救。

　　二、我国证券法中民事责任的框架体系

　　关于证券法中的民事责任是否应仅限于侵权责任，还是应当包括各类民事责任，值得探讨。在英美法系国家证券法中，对于证券市场中违法行为的普通法救济途径之一就是合同法。英美法学者认为，合同法成为证券法上民事责任基础的原因主要有两个，一是依据对方的虚伪意思表示而要求其承担民事责任，即解除合同；二是依据违反条件和保证的不同请求承担民事责任，即解除合同和赔偿损失。大陆法系国家证券法上民事责任的基础主要是缔约过失理论。该理论认为，在订立合同的过程中，可能会由于一方当事人的不谨慎或者恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人带来损失；也可能会因为一方当事人的过失直接导致对方当事人的损失。对于信其契约为有效成立的相对人，过错方都应承担责任。发行公司的招股说明书、操纵市场和内幕交易中掌握信息一方的行为等等都可构成缔约过失责任。 在我国，也有许多学者认为，证券民事责任包括各类民事责任，具体分为：证券违约责任（其中包括证券承销合同的违约责任、证券买卖合同的违约责任、证券上市合同的违约责任、证券委托合同的违约责任、上市公司收购合同的违约责任、证券服务合同的违约责任）；证券侵权责任（其中包括：短线交易的侵权责任、虚假陈述的侵权责任、出具虚假报告的侵权责任、欺诈客户的侵权责任）；证券缔约过失责任。 这种对证券法中民事责任的理解显然过于宽泛，它将完全属于合同法中民事责任的内容也不适当的归入了证券法。

　　我认为对证券市场中的违法违规行为而言，如果确实涉及到合同责任，则受害人完全可以根据合同法的规定获得补救，例如证券公司欺诈客户，由于两者之间通常存在着委托合同关系，证券公司的行为已构成违约，受害人可以提起合同之诉。根据合同的相对性规则，合同的一方当事人只能向与其有合同关系的另一方当事人承担责任，如果涉及违约责任虽和证券交易有关，但仍然应当属于合同法的调整范围。对投资者来说，在二级市场上购买股份、买卖股票，一般与上市公司不直接发生合同关系。尤其是在集中况价的证券交易中，每日参与买卖之人甚多，买卖双方通常并无直接接触，而是通过各自经纪商在集中的竞价机制中撮合成交的 .在此情况下，只能适用侵权责任，因为侵权损害赔偿可以赔偿受害人所遭受的全部实际损失。

　　根据缔约过失请求也不妥当，因为受害人与不法行为人之间常常并没有发生缔约关系，例如从事内幕交易的行为，与反向交易而受损失的投资者之间并不存在缔约上的关系，投资者遭受的损失也并不是因为信赖对方将与其订约而造成的，更何况受害人所要求赔偿的并不是一种费用的支出，而是一种实际的损失，特别是一种利润的损失，所以此种责任也不宜采用缔约过失理论。

　　我认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。这些责任属于侵权责任，而非合同责任或缔约过失责任。我们说要完善我国证券法中民事责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。这些责任具体包括如下几类：

　　（一）发行人擅自发行证券的民事责任

　　我国《证券法》第175条规定“未经法定的机关的批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并既非指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行

人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。

　　目前在实践中个别企业违反规定擅自发行内部职工股，如超越政府审批范围发行内部股后被政府确认无效给股民造成损失，由此也提出了股东是否有权请求确认发行无效并要求发行人赔偿的问题。我认为对这些擅自发行内部股的行为，不仅政府有权要求法院宣告无效，股民也有权向人民法院请求确认该发行行为无效。因为无效造成的损失，发行内部职工股的企业即使尚未上市，也应当承担损害赔偿责任。此种请求的权利在我国证券立法中没有规定，有待于证券法今后进一步完善。

　　（二）虚假陈述的民事责任

　　根据《证券法》第63条之规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任。而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷。表现在：

　　第一，责任的主体不完全。从该条规定来看，责任的主体包括发行人、承销的证券公司以及发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理。在该条的规定中，责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同主体，不可混淆。事实上，各国证券法一般皆规定了发起人之责任，此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任人中有发起人。遗漏对发起人责任之规定是不妥当的。

　　第二，对请求权的主体没有作出规定。在虚假陈述的情况下，是否所有的投资者都有权提出请求？我们认为一般来说，原告是指受损失的投资者，也就是说，必须是信赖虚假陈述而从事证券交易，因此遭受损害的人。

　　第三，对上市公司而言，不必要区分故意和过失，只要其陈述的内容不真实，即使这种不真实是因为疏忽而遗漏，上市公司也应当承担责任。对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任。因为证券发行人在证券发行与交易过程中，不仅是信息源的控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，所以应该具有最高的注意义务，专业机构是证券发行与交易的重要参与者，是某一方面的专家，对招股说明书及有关的材料的相关部分出具报告或意见并签字，应当尽到合理谨慎的审核义务就足够了。

　　第四，《证券法》第202条规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令给机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此处明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任，但民事责任为连带赔偿责任，这也值得商榷。一方面，从侵权责任角度来看，连带赔偿责任通常适用于共同侵权行为。因为在数个侵权行为人彼此之间具有主观上的共同的情况下，才能共同承担连带责任。连带的基础在于其具有共同的意思联络。然而，在中介机构实施弄虚作假等情况下，不一定中介机构与上市公司之间都具有共同意思联络，所以也很难说他们之间的行为都是一种共同侵权行为。除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，则不能适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述主要过错在于上市公司，因为上市公司控制了信息来源，上市公司披露的信息中，中介机构是难以了解和核

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