论证券法中民事责任制度的完善

指行为人的行为与受害人遭受的损害之间的因果联系，因果关系是侵权责任确定的重要条件。因为责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果应负责任，而他人对此后果不负责，由此必然要求确定损害结果发生的真正原因。证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点，在

美国根据有关的判例，对因果关系也要求在确定证券法上的民事责任时，必须就因果关系问题进行举证。对因果关系的证明，通常包括两种情况，一是证明有交易因果关系存在，这就是说，原告要证明如果没有被告的违法行为，交易就不会完成，至少不会以最终表现的形式来完成。二是损失因果关系的证明，这就是说原告应当证明，原告的损害与被告的违法行为之间具有一定的因果联系。

　　应当看到，在证券市场交易中，由于股民和上市公司之间并没有发生直接交易，常常是通过经纪人、证券公司等来成交的。所以受害的股民在因果关系的举证方面经常遇到困难。为保护投资者，美国逐渐发展了对市场欺诈理论（Fraud on the market theory），以减轻原告的举证责任。该理论认为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或遗漏，均可能影响股票价格，如果原告能够证明被告作出了公开不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响，原告在不实陈述作出后到真象揭露前的时间段内交易该股票，就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。 不过，美国学者Black教授认为，“在原告投机之情形，不应受到信赖推定之特别保护，法院此时应要求该原告举证证明其对被告所分开之文件有实际之信赖，方属妥当。” 我认为，这一经验是值得借鉴的。

　　在证券市场中，如果投资者因为对上市公司、证券公司等作出的虚假陈述，形成了合理的信赖并作出了投资，并因此遭受了损害，则应当认为行为人的行为与受害人所遭受的损害之间具有因果联系。信赖的存在表明了因果关系的存在，这样，因果关系的证明不是直接证明被告实施了针对原告的积极侵害行为，而只需要证明被告是否作出了某种虚假陈述，这种虚假陈述是否影响到市场交易，在被告的行为影响到市场交易时，原告是否实施了交易行为，并是否因此遭受损失。换言之，原告需要证明的并不是被告实施了针对原告的某种积极行为，而只证明被告的行为具有某种不法性，这种不法行为是否与损害后果具有因果联系。在判断这种因果联系时，确定原告是否对被告的行为产生某种合理的信赖十分重要。当然，这种信赖必须是合理的，也就是一个一般的合理的人在这种情况下也能够产生此种信赖，而不是盲目的信赖。在确立证券法中的民事责任时有关损失的因果联系可以采用推定的办法，但应当允许行为人对此种推定提出抗辩，如认为其行为没有影响到股票价格的变动等等，从而否定对该因果关系存在的推定。

　　（三）过错的认定和推定

　　所谓过错，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。在证券法中也应该采纳过错责任和过错推定原则。由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证明，因此各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的归责原则。我认为，我国证券法也应该采纳过错推定原则，例如，对发行人和发起人对证券发行虚假陈述的责任采纳了过错推定责任。《证券法》第63条规定只要存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人就要承担赔偿责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第17条规定了全体发起人对虚假陈述承担责任。 此种过错实质上是一种推定的过错，也就是说，只要发行人和发起人违反有关法律和法规的规定，从事虚假陈述的行为，便可以推定其具有过错，其行为具有一种法律上的可归责性，因此应当承担民事责任。有关证券市场中行为人的过错的认定与推定有如下问题值得探讨：

　　1、我国证券法对于发行人采取了过错推定的方法。根据我国《证券法》第13条的规定，“发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整”。《证券法》第177条规定：“经核准上市交易的证券，其发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的”，应当承担法律责任。尽管此处没有规定民事责任，但从该规定可以认定立法者在确定发行人责任时，并没有要求受害人举证证明发行人主观是否具有过错，而只要证明其实施了上述行为，就可以推定其具有过错。据此可见，只要发行人向国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门提交的证券发行申请文件并不真实、准确、完整，发行人未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，就可以推定发行人具有过错而应承担责任。由此可见，我国证券对发行人实际上采取了一种过错推定的方法。这种规定，免除了受害人对发行人的过错加以举证的负担，有利于严格保障有关证券发行规定的执行，也有利于保护广大投资者的利益。当然，发行人可以通过反证证明其行为是合法、正当的，从而否定对其过错的推定。

　　我认为，对于发行人的董事、监事和经理采取过错推定责任则过于苛刻。这些人员只要证明其尽了合理调查的义务，就应当可以要求免责。正如有些学者所指出的，“绝对之责任，就保护投资人而言，固有其优点，但对发行人以外之人，如已尽积极调查或尽相当之注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属过苛，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书之不实制作。”

　　2，专业中介机构的过错。专业中介机构在公开文件的制作中也发挥了重要作用，尤其一些专业性的意见都由中介机构制作，投资者也对中介机构产生合理的信赖。当然，专业中介机构仅对其表明承担责任的部分负责，而不是对整个披露文件负责。然而，我国证券法规中对专业中介机构的规定却似乎是只有他们主观上故意时，才需要承担责任。例如，《证券法》第202条规定，专业中介机构“就其负责部分的内容弄虚作假……造成损失的，承担连带赔偿责任。”这一规定，表明了中介机构只有在故意的情况下，才承担赔偿责任。我们认为，这种规定并不完全合理。因为规定只有在中介机构具有故意才承担责任，这将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。因为中介机构陈述不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其主观上确有过错，但要求受害人必须证明其故意的弄虚作假则十分困难。因为中介机构可以以各种理由证明其所作的虚假陈述是由于过失和疏忽造成的，并不是故意的弄虚作假，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护投资者的利益。我认为，应当将“弄虚作假”，改为“不实陈述”。

　　3、证券承销商的过错。根据我国《证券法》第24条的规定，证券公司承销证券应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏不得进行销售活动。这就表明完全采用了过错推定的做法，即一旦发现其公开发行募集文件具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏 ，便推定其具有过错，便应使其承担责任。我认为这种规定也不完全合理。因为承销商在很多情况下不可能知道发行人的实际情况，而且发行的利益主要也是归属发行人，要求其承担和发行人一样的责任，未免显得太苛刻。证券承销商在很多情况下没有参与公开文件的制作，因此，要求承销商对公开文件的虚假陈述承担责任也不完全合理。如果实行过错推定责任并不利于督促承销商对发行人的情况进行全

面细致的调查，从而不利于证券市场的发展。我认为对承销商的责任仍然应当采用过错责任。

　　4、内幕交易与操纵市场行为中的过错问题。在证券交易市场中，针对内幕交易与操纵市场行为的归责采取的都是过错责任原则。从我国《证券法》第67、68、69条规定中“知悉”、“知情人员”等用语可知，我国证券法中要求内幕交易者承担民事责任时，必须是其主观上具有故意。在内幕交易中，有两种故意的情形：一是故意隐瞒内幕信息并据此进行内幕交易；二是故意向人提供内幕信息或窃取内幕信息从而进行内幕交易。在我国《证券法》上由于第67条明确规定了，“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。”因此，只要能证明行为人意识到他违反证券法该项禁止性义务而进行证券交易、建议他人交易或泄露内幕信息，那么就可以认定该人具有故意。在认定操纵市场行为人的过错时，尽管原告不需要证明自己信赖了被告的行为，或被告有“明知或恶意”（scienter），但必须证明被告有操纵的意图（willful）；我认为这一规定是十分合理的。

　　就违法行为过错的举证责任问题而言，各国证券法在确定证券发行人之外的人员的归责原则时，基本上都采取了过错推定的原则 .也就是说，他们只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。

　　四、证券法中民事责任的诉讼机制

　　加拿大学者安斯曼等人指出：“对于因违反证券法而造成的所有损失进行赔偿的理想是说起来容易，而实行起来并不那么容易” ，尽管我们认为强化证券法上的民事责任是必要的，但这种民事责任的诉讼机制在操作上会遇到很多诸如诉讼当事人应如何确定、如何计算损失等技术上的难题。尤其是因为上市公司股民人数众多，一旦发生证券市场违法行为，往往会造成大量的

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