质疑经济法社会本位
即社会利益，而庞德所谓的“公共利益”按通说是与社会 利益相并列的“国家利益”。另外，如果依据此学者的观点，社会利益成为经济法法本 位的前提是经济法的性质是公法。但学界对此却存有较大争议，法国的乌安、R.萨维、 我国的杨紫煊教授认为是公法；日本的金泽良雄、比利时的R.昂立翁认为是公私交错的 混合法域，日本的丹宗昭信和荷兰法学家认为是社会法，等等。)[14]社会本位论者没 有回答，我们也不得而知，可见其对社会利益的认识也仅仅是一种没有明确质的规定性 的感觉而已，这种模糊的认识源于社会利益自身的不确定性。本身没有统一标准的社会 利益自然也不能作为立法标准。
(二)社会利益不能作为经济法的价值导向
如果经济法以社会利益为本位，其价值导向是社会利益优于其他主体的利益，社会本 位论者就明确提出了社会利益至上或优先的原则，(注：见王肃元、周林彬、许志勇《 经济法概念新探——一种经济分析思路》，载《甘肃政法学院学报》1996年，(4)；姚 明《经济法的几个原则探讨》，载《当代法学》1991年，(3)。)即高于个体利益与国家 利益。因此有必要厘清社会利益与个人利益、国家利益之间的关系来说明其不能作为价 值导向。(注：社会本位论所指的社会利益优先原则还优于其它类型利益，如群体利益 。但个人利益，社会利益，国家利益是经济法学界对利益主体划分的常用方式，例如认 为民法是维护个人利益的个人本位，经济法是维护社会利益的社会本位，行政法是维护 国家利益的国家本位。因此下文的论述就围绕这三类利益主体展开。)
1.个人、社会、国家均有独自的利益
“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”个人利益的客观存在自不待言。社 会正如本文前述，是一个实体，虽然较为抽象，但仍具有独自的利益。而“国家除了是 某些利益集团或其联盟，即阶级的代表外，它还可以作为一个自主性(autonomy)行动者 存在，是一个有着自身独立利益的实体。”[15]
2.社会利益与个人利益
社会本位论者依据功利主义研究思路，认为社会利益即个人利益的总和，维护社会利 益就能维护绝大多数人的利益，所以它应该高于个人利益。但此认识无论在理论上还是 实践中均存在问题。理由如下：
第一，社会利益并非总是与个人利益一致，有时甚至根本对立。依据马克思主义的基 本观点，任何事物都是充满矛盾的，既然个人与社会是两个独立的主体，为了其各自的 利益当然会产生冲突、碰撞。在旧中国人们为什么把当时的社会称为黑暗的旧社会，就 因为其不但不代表人民的利益，反而到处是剥削人、压迫人的现象。可见，社会利益并 不总是代表个人的利益。费孝通教授就指出“文革”即是一次显示“集体表象”的实验 室，费本人在当时社会权力支配下不得不去扫街、清厕，并被游街、批斗，与之先前的 教授行为规范是完全相悖的。许多类似的“个体”固然表面上按社会指定模式行动，但 思想和感情并不接受甚至反抗，以致于坚决拒绝——自杀了事。因此“个人”完全可以 是“社会的对立体”，二者利益有时是完全相对抗的。[5](P224)
第二，社会利益并非优于个人利益。社会本位倡导的价值取向是以社会利益为重。但 是“从本原上看，‘谁重谁轻’的问题应该是‘谁先谁后’问题的派生物，”[10](P38 )社会虽然是一个实体，但个人是这个实体活的载体，正是因为有了人及其活动才构成 了社会。正如马克思所说“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”， [7](P24)且“‘共同利益’在历史上任何时候都是由作为‘私人’的个人造成的”，[8 ](P82)因此“个人利益和整个社会整体利益中，个人利益是其他利益的基础。”[9](P7 6)在历史上，法学家也大多重视个人的利益，“孟德斯鸠在研究法的精神时‘首先研究 了人’，康德把‘尊重人’、‘人是目的’置于其整个法学的核心。黑格尔把‘成为一 个人并尊重敬他人为人’视为法的命令”。[16]“从马克思主义的观点看，全部的社会 手段或社会工具，其中包括人的一切手段和一切工具，最终都是为了人、为了人的自由 ，全面、协调的发展。”[8](P35)笔者无意强调人比社会重要，以上的论述只说明社会 利益优于个人利益的说法是不成立的。既然社会与人是对立统一的，任何一方均可能成 为矛盾的主要方面，即在特定的时期优于或重于另一方。因此如果把社会利益当成了目 的，就容易在实践中以社会名义压制个人利益，并且“如果我们现在过分强调社会本位 而忽略个体本位精神的张扬，那么地方保护主义、行政权力的不当干预就会借着‘社会 本位’而横空于世。”[17]足见此价值导向不可取，即使功利主义大师边沁也强调社会 所有的利益不能对抗于个人的利益。[12](P106)而罗尔斯更以正义的名义指出“每个人 都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾 越……，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[18]
3.社会利益与国家利益
社会本位论者认为社会利益优于国家利益。原因是社会利益是真正维护全体人民的利 益，而国家是一个阶级统治另一个阶级的工具，它所体现的国家利益实质上仅仅是统治 阶级的利益，而不是全民利益。(注：赖达清、唐敏《经济法——以社会利益为本位的 法》，见李昌麒主编《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社，2001年版。)暂且 不论这种观点正确与否，但可以肯定的是并不能据此就认为社会利益一定优于国家利益 。历史唯物主义观点告诉我们，应该具体地、历史地看待问题，假如在合法战争时期， 国家利益显然就优于社会利益。此外，由于社会利益与国家利益不易界分，加上“我国 长期以来是将国家利益与社会利益混为一谈，(注：在理论上我国也有学者认为国家利 益与社会利益是一致的。参见沈宗灵《法理学》，上海人民出版社，1990年版，P61； 俞可平《权力政治与公益政治》，社会科学文献出版社，2000年版，P133。)[19]，所 以国家主义者就可能打着维护社会利益的幌子走向另一个极端。因此，如果以社会利益 为经济法的价值导向，一是易滋长国家主义思潮，(注：关于国家主义思潮，中国人民 大学吕世伦教授2001年10月31日和11月1日在西南政法大学分两次作《论中国法治现代 化中的国家主义障碍》的专题学术报告，认为其是阻碍中国走向法治国的一个根本性的 障碍。需要指出的是国家主义与国家干预有实质区别，吕教授
据以上所述我们没有任何理由认为社会利益就一定优于个人利益和国家利益，哈特非 常深刻地指出：“当人们在竞争的待选价值之间作出选择时，该选择也许以它是为了‘ 公共利益’或‘普遍利益’的理由而被论证成适当的选择。这些术语意指什么并不清楚 ，因为看来根本没有什么标尺，据以对将各种待选价值奉献给普遍利益的措施作出检测 ，并据以认为普遍利益高于待选价值。”[20]
通过上述分析，可见社会利益既不能作为经济法立法标准，也不能作为价值导向。直 言之，经济法的法本位自然不是社会本位。
三、一种新的本位观——发展本位
经济法法本位问题是经济法的一个重要基础理论问题，在我们对社会本位加以否定的 同时，也有必要去思考它真正的法本位。先前的经济法本位观都局限在从某个主体利益 的角度加以考量，以致社会利益成为大多数人的选择。可是“任何法律部门都不应只强 调国家、社会、或个人某一方的利益，现代法在功能上是一种混合型或平衡性的法，经 济法也是利益平衡协调法”。[12](P122)因此对其法本位换角度思维就成为必要，毕竟 法本位只是一种立法的直接标准和价值导向，它并没有限定我们只能从一个角度对其进 行界定。事实上，我们还可以从权利、义务、安全、效率、自由、管理等多角度予以思 考。例如有学者就认为民法的法本位是权利本位。(注：例如李锡鹤就认为近现代民法 为完全权利本位，参见李锡鹤《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2000年，(2) 。)那么经济法的法本位究竟是什么?
《质疑经济法社会本位(第2页)》
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(二)社会利益不能作为经济法的价值导向
如果经济法以社会利益为本位，其价值导向是社会利益优于其他主体的利益，社会本 位论者就明确提出了社会利益至上或优先的原则，(注：见王肃元、周林彬、许志勇《 经济法概念新探——一种经济分析思路》，载《甘肃政法学院学报》1996年，(4)；姚 明《经济法的几个原则探讨》，载《当代法学》1991年，(3)。)即高于个体利益与国家 利益。因此有必要厘清社会利益与个人利益、国家利益之间的关系来说明其不能作为价 值导向。(注：社会本位论所指的社会利益优先原则还优于其它类型利益，如群体利益 。但个人利益，社会利益，国家利益是经济法学界对利益主体划分的常用方式，例如认 为民法是维护个人利益的个人本位，经济法是维护社会利益的社会本位，行政法是维护 国家利益的国家本位。因此下文的论述就围绕这三类利益主体展开。)
1.个人、社会、国家均有独自的利益
“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”个人利益的客观存在自不待言。社 会正如本文前述，是一个实体，虽然较为抽象，但仍具有独自的利益。而“国家除了是 某些利益集团或其联盟，即阶级的代表外，它还可以作为一个自主性(autonomy)行动者 存在，是一个有着自身独立利益的实体。”[15]
2.社会利益与个人利益
社会本位论者依据功利主义研究思路，认为社会利益即个人利益的总和，维护社会利 益就能维护绝大多数人的利益，所以它应该高于个人利益。但此认识无论在理论上还是 实践中均存在问题。理由如下：
第一，社会利益并非总是与个人利益一致，有时甚至根本对立。依据马克思主义的基 本观点，任何事物都是充满矛盾的，既然个人与社会是两个独立的主体，为了其各自的 利益当然会产生冲突、碰撞。在旧中国人们为什么把当时的社会称为黑暗的旧社会，就 因为其不但不代表人民的利益，反而到处是剥削人、压迫人的现象。可见，社会利益并 不总是代表个人的利益。费孝通教授就指出“文革”即是一次显示“集体表象”的实验 室，费本人在当时社会权力支配下不得不去扫街、清厕，并被游街、批斗，与之先前的 教授行为规范是完全相悖的。许多类似的“个体”固然表面上按社会指定模式行动，但 思想和感情并不接受甚至反抗，以致于坚决拒绝——自杀了事。因此“个人”完全可以 是“社会的对立体”，二者利益有时是完全相对抗的。[5](P224)
第二，社会利益并非优于个人利益。社会本位倡导的价值取向是以社会利益为重。但 是“从本原上看，‘谁重谁轻’的问题应该是‘谁先谁后’问题的派生物，”[10](P38 )社会虽然是一个实体，但个人是这个实体活的载体，正是因为有了人及其活动才构成 了社会。正如马克思所说“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”， [7](P24)且“‘共同利益’在历史上任何时候都是由作为‘私人’的个人造成的”，[8 ](P82)因此“个人利益和整个社会整体利益中，个人利益是其他利益的基础。”[9](P7 6)在历史上，法学家也大多重视个人的利益，“孟德斯鸠在研究法的精神时‘首先研究 了人’，康德把‘尊重人’、‘人是目的’置于其整个法学的核心。黑格尔把‘成为一 个人并尊重敬他人为人’视为法的命令”。[16]“从马克思主义的观点看，全部的社会 手段或社会工具，其中包括人的一切手段和一切工具，最终都是为了人、为了人的自由 ，全面、协调的发展。”[8](P35)笔者无意强调人比社会重要，以上的论述只说明社会 利益优于个人利益的说法是不成立的。既然社会与人是对立统一的，任何一方均可能成 为矛盾的主要方面，即在特定的时期优于或重于另一方。因此如果把社会利益当成了目 的，就容易在实践中以社会名义压制个人利益，并且“如果我们现在过分强调社会本位 而忽略个体本位精神的张扬，那么地方保护主义、行政权力的不当干预就会借着‘社会 本位’而横空于世。”[17]足见此价值导向不可取，即使功利主义大师边沁也强调社会 所有的利益不能对抗于个人的利益。[12](P106)而罗尔斯更以正义的名义指出“每个人 都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾 越……，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[18]
3.社会利益与国家利益
社会本位论者认为社会利益优于国家利益。原因是社会利益是真正维护全体人民的利 益，而国家是一个阶级统治另一个阶级的工具，它所体现的国家利益实质上仅仅是统治 阶级的利益，而不是全民利益。(注：赖达清、唐敏《经济法——以社会利益为本位的 法》，见李昌麒主编《中国经济法治的反思与前瞻》，法律出版社，2001年版。)暂且 不论这种观点正确与否，但可以肯定的是并不能据此就认为社会利益一定优于国家利益 。历史唯物主义观点告诉我们，应该具体地、历史地看待问题，假如在合法战争时期， 国家利益显然就优于社会利益。此外，由于社会利益与国家利益不易界分，加上“我国 长期以来是将国家利益与社会利益混为一谈，(注：在理论上我国也有学者认为国家利 益与社会利益是一致的。参见沈宗灵《法理学》，上海人民出版社，1990年版，P61； 俞可平《权力政治与公益政治》，社会科学文献出版社，2000年版，P133。)[19]，所 以国家主义者就可能打着维护社会利益的幌子走向另一个极端。因此，如果以社会利益 为经济法的价值导向，一是易滋长国家主义思潮，(注：关于国家主义思潮，中国人民 大学吕世伦教授2001年10月31日和11月1日在西南政法大学分两次作《论中国法治现代 化中的国家主义障碍》的专题学术报告，认为其是阻碍中国走向法治国的一个根本性的 障碍。需要指出的是国家主义与国家干预有实质区别，吕教授
本人就认为国家对经济的 适度干预就十分必要。)二是不能以动态的眼光来正确处理国家与社会的关系。
据以上所述我们没有任何理由认为社会利益就一定优于个人利益和国家利益，哈特非 常深刻地指出：“当人们在竞争的待选价值之间作出选择时，该选择也许以它是为了‘ 公共利益’或‘普遍利益’的理由而被论证成适当的选择。这些术语意指什么并不清楚 ，因为看来根本没有什么标尺，据以对将各种待选价值奉献给普遍利益的措施作出检测 ，并据以认为普遍利益高于待选价值。”[20]
通过上述分析，可见社会利益既不能作为经济法立法标准，也不能作为价值导向。直 言之，经济法的法本位自然不是社会本位。
三、一种新的本位观——发展本位
经济法法本位问题是经济法的一个重要基础理论问题，在我们对社会本位加以否定的 同时，也有必要去思考它真正的法本位。先前的经济法本位观都局限在从某个主体利益 的角度加以考量，以致社会利益成为大多数人的选择。可是“任何法律部门都不应只强 调国家、社会、或个人某一方的利益，现代法在功能上是一种混合型或平衡性的法，经 济法也是利益平衡协调法”。[12](P122)因此对其法本位换角度思维就成为必要，毕竟 法本位只是一种立法的直接标准和价值导向，它并没有限定我们只能从一个角度对其进 行界定。事实上，我们还可以从权利、义务、安全、效率、自由、管理等多角度予以思 考。例如有学者就认为民法的法本位是权利本位。(注：例如李锡鹤就认为近现代民法 为完全权利本位，参见李锡鹤《论民法本位》，载《华东政法学院学报》2000年，(2) 。)那么经济法的法本位究竟是什么?
《质疑经济法社会本位(第2页)》
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