证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题

　为确保基金财产的安全运营，以维护基金投资者的利益，世界各国对于基金经营往往遵循“基金运作和基金保管相脱离、基金运作的决策形成与具体执行相脱离”的规则。基金管理人负责基金财产的投资决策并向基金托管人发出具体的投资指令，而基金托管人负责持有、保管基金财产并根据基金管理人的投资指示处分基金财产。所以，在基金管理人和基金托管人之间理应形成一种既相互合作、又相互制衡、相互监督的关系。我国现行基金立法也确立了基金运作与保管相分离的原则并赋予基金托管人对基金管理人一定的监督权，16但与其他的基金市场较为发达的国家的基金立法中的分工制衡机制相比，还相差甚远。其中最为突出而且致命的缺陷是基金托管人的独立性和权威性较差并且监管乏力。所以，基于基金托管人同样是有实力有规模的机构，具有与基金管理人平等对话的条件，笔者认为必须从以下方面加以改进：

　　第一，应当充分保证基金托管人的独立性、权威性。我国现行基金立法规定基金托管人与基金管理人不得同为一人，不得相互出资或持有股份，而且还规定基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务。17该规定在一定程度上保证了上述两者在财务、行政以及人员上的相对独立性，但仍无法切断两者之间的共同利益关系。以往无论是立法还是实践中，由于在契约型基金各方当事人之间，基金管理人总是处于超强势的地位，而且基金管理人或其大股东通常是基金的发起人，所以基金托管人是由基金管理人根据自身的好恶选任的，基金托管人的饭碗是基金管理人给的，基金管理人拥有对基金托管人的绝对控制权。况且，我国立法规定基金托管人由商业银行担任18，缺乏其他具有同样能力的机构与之竞争，各商业银行又纷纷将基金管理人视为自己的大客户，根本不敢得罪基金管理人，又怎能对之予以有效的监管。基于此，应当从立法上斩断基金管理人对基金托管人的绝对控制权，即法律应当明确规定由基金持有人大会或者基金投资者协会代表投资者选任基金托管人。法律应当规定在基金获准成立后必须召开第一次基金持有人大会，在该次会议上，由基金持有人通过表决的形式选举基金托管人，其后再由基金管理人与基金托管人签订基金托管协议，以减小基金管理人对基金托管人的控制。

　　第二，应当努力激励基金托管人对基金管理人进行监督。笔者认为，我国可以考虑由基金立法明确规定，如果出现基金管理人的内部控制问题，应当由基金托管人与基金管理人一同承担责任。但《证券投资基金法》第83条的规定恰恰相反，“基金管理人与基金托管人在一般情况下，分别对各自的行为承担自己的责任”。&n

bsp;所以，正如在上文“基金当事人法律关系架构”中所提及的，我国应当采“基金托管人受托论”对基金当事人的相互关系予以改造，并对上述第83条的规定予以修改，即一旦出现基金管理人的内部控制问题，基金托管人首先应当承担相应的赔偿责任，基金管理人承担间接责任，即由基金托管人与基金管理人一同承担责任。在这种责任体制下，一旦基金托管人监督不力，其就会与基金管理人一同承担赔偿责任，立法可以以此作为威慑促使基金托管人积极行使监督权。

　　第三，加强基金托管人对基金管理人的监督力度。首先，新近制定的《证券投资基金法》第30条规定，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同有关规定的，应当拒绝执行。该规定在一定程度上有利于基金托管人监督，但仍不够明确，应当在立法中赋予基金托管人在特定情况下对基金管理人不正当投资指令的“拒绝执行权”。其次，考虑赋予基金托管人对基金管理人的独立诉权。我国现行基金立法并未赋予基金托管人对基金管理人的过错行为代表基金提起诉讼的权利，弱化基金托管人对基金管理人的监督力度，如果增加该项诉权，有利于对基金管理人形成强有力的约束机制。再次，应当强化基金托管人对基金管理人的检查权。立法应当明确赋予基金托管人随时自行或者委托社会中介机构检查基金管理人财务会计报表的权利，并且考虑建立一套基金经理人定期向基金托管人汇报基金操作情况的报告制度，以有利于基金托管人的监管。

　　（3）完善行政主管机关对基金管理人的制衡机制

　　世界各国基金立法均对基金管理人违反信赖义务所必须承担的行政责任做出规定，而基金业最为发达、对基金监控以行政手段为主的美国，其有关基金管理人行政责任的法律制度也最为完备。而其中对我国最有借鉴意义的，是美国的“禁止令诉讼”。禁止令诉讼是指对于基金管理人已经从事、正在从事或将要从事，构成或可能构成违反信赖义务的行为，SEC（美国联邦证券交易委员会）可以向联邦地区法院提起禁止令诉讼，以寻求禁止令及其他附随性救济19.该制度具有明显的优越性：首先，其注重公开性，禁止令以法院命令的形式，命令基金管理人遵守相关法律，并将此内容予以充分的公开。如果SEC提起的禁止令中判定基金管理人存在违反信赖义务的行为，那么在随后提起的民事诉讼中作为被告的基金管理人在基金持有人对其所提起的私人损害赔偿诉讼中对在该禁止令诉讼终审判决中已确认的违法行为不得否认，而基金受益人可轻松的以此作为提交给法院的证据；其次，因为禁止令的适用范围并不局限于已经发生的违反信赖义务的行为，而主要是针对正在发生和将要发生的违反信赖义务的行为，所以，禁止令诉讼的主要功能是预防违反信赖义务行为的发生。

　　与之相反，一方面，我国的行政处罚往往采取暗箱操作的方式，即使偶尔公布也只是公布简单的处理结果。这不仅不利于发挥行政处罚的公开曝光的威慑力，也不利于对基金投资者予以保护。因为违法行为得不到曝光，基金持有人无法从证券机关收集到必要的证据，导致基金受益人在基金管理人已受行政处罚的情况下也难以进行民事诉讼；而另一方面，我国行政处罚仅仅是一种消极的事后惩罚，并不考虑制止该行为的继续发生。因此，鉴于禁止令诉讼的公开性及事前预防性可以最大限度的保护基金投资者的权益并最大限度的约束基金管理人，我国基金立法应当借鉴美国的禁止令诉讼制度，以改善我国行政主管机关-证监会对证券投资基金的监管。

　　（4）完善基金行业的自律监管

　　基金行业的自律监管是指通过基金行业自身制定的行业规则进行行业内的自我约束。该制度的典型代表是英国，其构建了一套以行业组织为中心，包括若干层次的自律监管体制。而其它大部分国家和地区往往成立一个单一的基金行业自律组织，如日本的“证券投资信托协会”和香港的“单位信托基金公会”，其组成除了所有基金成员外，还包括其他相关组织和人员，如会计、律师事务所等中介机构。在很多国家，行业自律组织在基金监管中发挥极为重要的作用，良好的行业自律是基金业发展成熟的标志。我国在2001年10月由中国证券业协会基金公会颁布了《证券投资基金业公约》，但该公约内容相当空泛，仅具倡议性质，缺乏相应的制裁机制，没有强制性及可操作性，其与完备的自律从业守则还相去甚远。而我国基金立法规定，基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。20该规定表明我国已经允许成立基金协会这种基金业的自律组织，但是立法并未对此作强制性规定。基于以上的分析，笔者认为，我国目前有必要建立证券投资基金的自律组织“证券投资基金业协会”，由其制订详尽、具有约束实效的行业规则，从基金行业内部完善我国的证券投资基金监管体系。

　　另外，为规范和繁荣我国证券投资基金业的发展，我国《投资基金法》应当允许成立“证券投资基金投资者协会”和其他投资者组织。因为，在投资基金活动中处于强势地位的投资基金托管人和管理公司尚且能通过成立同业协会来维护自己的利益，处于弱势地位的投资者更应当团结起来，结成一定的组织对投资基金业的商事活动进行社会监督，保护投资者的合法权益，而各级人民政府以及监管机构对“证券投资基金投资者协会”履行职能应当予以充分的支持。为预防证券投资基金投资者组织偏离其保护投资者权益的宗旨，立法应当禁止证券投资基金投资者组织从事证券投资基金业的商事活动和营利性服务，以及以牟利为目的向投资者推荐投资基金管理人、托管人或者投资对象的行为。

　　三、 基金管理人“道德风险”的激进疗法之一

　　-基金运作机制上的小心求证

　　（一）我国开放式基金的现状

　　当今国际上，基金的发展主流是开放式基金，如日本、中国香港特区的基金均为开放式，美国开放式基金比例也高达80%以上。2000年10月中国证监会颁布的《开放式证券投资基金试点办法》是我国第一部认可并规范开放式基金的法规。在此法规颁布以前，中国基金市场中的证券投资基金全部为封闭式契约型基金。而随着2001年9月华安基金管理公司发行了第一支华安创新证券投资基金以来，国内现已陆续发行了多只开放式基金，开放式基金已经成了我国证券市场一道靓丽的风景。新出台的《证券投资基金法》更进一步肯定了开放式基金在我国的地位21，且该法专设一章规定“基金份额的申购与赎回”，并明确规定基金管理人应当按时支付赎回款项22，保障了基金持有人的赎回权。

　　根据基金的运作方式不同，基金可分为开放式基金和封闭式基金。开放式基金是指基金份额总额不固定，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或者赎回的基金。其与封

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