证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题
闭式基金的区别在于：1、基金存续的期限不同。封闭式基金依据基金契约的明确规定有固定的存续期；开放式基金没有固定存续期，基金可能长期存在，无限期运行，主要取决于基金管理人的投资理财水平及基金的业绩，相反，如果基金业绩不佳则极有可能因赎回而遭到清盘。2、基金规模的固定性不同。封闭式基金的规模在发行前就已经确定，在存续期间规模固定不变，基金份额只能在投资者之间转让；开放式基金的规模在发行前并不确定，在存续期间规模因
（二）发展开放式基金对医治基金管理人“道德风险”的重大意义
开放式基金之所以具有巨大的魅力，主要原因在于：
首先，开放式基金的赎回机制有利于保护投资者的利益、规避基金管理人的道德风险。开放式基金允许投资者随时认购和赎回基金单位，其规模将主要由市场供求关系决定而具有不确定性，而这种不确定性直接关系到基金管理人的自身利益。为了基金的顺利设立、顺利运作和基金管理人的自身利益，开放式基金将更加注重投资者的利益，更加注重销售和客户服务，否则基金持有人可以通过赎回来减少基金规模进而减少基金管理人的收入。所以，开放式基金对基金管理行为人的约束机制较强，有利于基金的规范化运作。而封闭式基金按基金规模提取固定的管理费，对基金管理人没有很强的激励约束机制，基金管理人对投资者的利益往往并不放在心上，甚至出现投资基金管理公司配合庄家出货或吸筹，“高吸低抛”，损害投资者利益的道德风险问题。
与封闭式基金相较，开放式基金在解决投资基金的委托代理问题上具有显著的制度优势，能更好地保护分散投资者的利益，提高资源的配置效率。开放式基金的赎回机制加大了投资基金市场的竞争程度， 必然导致基金业“优胜劣汰”局面的出现，有效的激发了证券投资基金业的竞争意识。申购与赎回机制使业绩良好的基金管理人得到更多基金单位的申购，从而管理更多的基金资产， 相反该机制将无法使基金投资者满意的基金管理人淘汰出局，实现了基金管理人合理的资源配置。所以，开放式基金可以在一定程度上改变目前基金公司的垄断局面，为基金经理市场的形成创造了条件，以竞争促发展，促使基金管理人从内部进行自我约束、勤勉理财，促使基金管理人努力提高基金业绩，减少其管理的道德风险。
其次，开放式基金的信息披露机有利于保护投资者的利益、规避基金管理人的道德风险。在获取基金管理人行为信息方面，开放式基金有着封闭式基金所不具备的优势，开放式基金更为注重操作的透明度。开放式基金必须每天公布单位基金份额的资产净值并且保证在一定时期内按此净值出售或赎回基金单位，而封闭式基金则不需如此。开放式基金每日的信息披露使投资者能够及时追踪监督基金管理人的行为而进行申购或赎回，保证了投资者及监管机关获得的信息真实可靠。另外，开放式基金管理人之间的竞争将十分激烈，缺乏透明度的基金管理公司不能吸引足够的投资者。
开放式基金特有的赎回机制与信息披露机制可以自发的形成一个有效的解决基金管理人道德风险的治理机制，而这种内生的治理机制对基金而言是一种极为有效率的制度安排，这也正是开放式基金不同于封闭式基金的关键点，由此开放式基金才能够成为当代证券投资基金的主流形式。由此可见，选择和积极发展开放性基金是我国当前投资基金理性的发展方向，加大力度发展开放式基金对于保护投资者，尤其是中小投资者的利益无疑更为有利。在我国目前资本市场尚缺乏有效保护投资者利益的健全机制的情况下，开放式基金凭借其所提供的有效的治理机制理当成为投资基金的首选模式。所以，我国基金业也应当从长远方向着眼，进一步加大设立开放式基金的步伐。
另外，在我国当前的资本市场上，对目前已经上市并运行的封闭型基金来说，可以考虑建立一套行之有效的方案，把一些符合特定条件的封闭式基金转为开放式基金。
四、 基金管理人“道德风险”的激进疗法之二
-基金组织形式上的大胆创新
（一）大力发展公司型基金的重要意义
公司型基金，以美国的共同基金为代表，就目前的趋势而言，采用公司型基金已逐渐成为证券投资基金业的主潮流。然而迄今为止，我国公司型基金的实践经验几乎是空白，现行的《证券投资基金法》对公司型基金基本未作规定，仅在第102条为日后公司型证券投资基金的立法埋下伏笔23.契约型基金在组织制度上存在着明显缺陷，因此，90年代以后，英国、日本及其他实行契约型模式的国家和地区纷纷加大设立公司型基金的力度，并采取各种措施引入公司型基金的某些机制来改造已有的契约型基金。从此，公司型基金成为世界各国（和地区）基金组织模式的主要发展趋势。
从组织体系上说，公司型基金与契约型基金的最直接区别在于，在公司型基金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构-基金公司，而在契约型基金中没有这个机构。正如上文所述，在契约型基金中，无论怎样安排财产委托关系，都无法最终克服其固有的弊病，即契约型基金以信托契约作为根本的法律依据，以无形方式存在，并非独立的法人，也无任何常设机构，是一个松散的组织，而且基金持有人过于分散，基金持有人相对于基金管理人或基金托管人，很难形成足够的制约作用。而与之恰恰相反，在公司型基金中，由广大分散投资者发起组成公司法人-基金公司，由该公司法人代表投资者利益。投资者购买的不再是基金单位而是基金股份，广大中小投资者也由分散于市场之中几近可以忽略的个体变为公司的股东，由统一的公司法人代替分散的中小投资者主张权利。所以，基金公司的存在使公司型基金的组织体系与契约型基金有了根本性区别，而公司型基金正是通过基金本身的公司化设置有效避免了契约型基金持有人、托管人对管理人监督控制不力的缺陷。另外，对于我国这个没有信托传统及发展土壤的大陆法国家来说24，公司型基金在法律关系上比契约型基金更加易于理解，结构上也稍微简洁些，而契约型基金的基础法律关系尚不甚清晰。综上所述，考虑到顺应世界上投资基金的发展潮流及其具有的强大优势，我国证券投资基金立法亟待采取兼收并蓄的做法，在保留契约型基金的前提下对公司型基金形式做出规定，并创造条件大力发展公司型证券投资基金，以进一步解决我国目前甚为严重的基金管理人道德风险问题。
（二） 公司型基金的基本架构及其运作对于遏制基金管理人道德风险的优势分析
1、公司型基金的基本架构及其运作
美国的证券投资基金是以投资公司的形态出现的，其基金实际操作涉及的当事人包括投资公司、投资人（股东）、保管银行、投资顾问公司、承销公司等。投资公司委托承销公司以发行股票的方式销售基金，筹集的资金成为投资公司的法人资本，投资人相应成为投资公司的股东。投资公司主要负责投资方向的市场选择和行业选择分析
2、公司型基金对于遏制我国基金管理人道德风险的优势分析
如上所述，公司型基金相对于契约型基金具有明显的优势，最根本的优势就在于公司型基金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构-基金公司，可以对基金管理人形成最为有效的控制和监督，具体而言：
其一，基金公司是公司型基金法律关系中的核心，有利于对基金管理人的监管。公司型基金设有独立的基金公司董事会，基金公司董事会是广大股东利益的代表者，具有公司重大事项的决策权，能够对基金管理人是否尽职进行有效的评价和监督，特别是独立董事制度的实施对保护基金持有人的利益起了重大作用。基金的各项具体运作事务主要由基金公司委托其他公司完成：基金的投资运作和日常行政管理主要通过信托机制委托给投资管理人，基金资产的保管和财务监督主要通过信托关系委托给商业银行等基金托管人负责，基金证券的销售委托给证券承销商，基金证券的日常买卖及申购与赎回委托给过户代理人，等等。所有这些业务委托，均由基金公司董事会与各方实体签订契约。
其二，公司型基金各方当事人间的关系有利于对基金管理人进行 《证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题(第4页)》
本文链接地址：http://www.oyaya.net/fanwen/view/169361.html
投资者的申购、赎回而不断变动。3、基金转让方式不同。封闭式基金在证券交易场所上市交易，交易在基金持有人之间进行，不涉及基金管理人；开放式基金在特定销售机构（例如商业银行、证券公司等）的营业场所进行交易，不上市交易，交易发生在基金持有人与基金管理人之间。而且对于个人投资者来说，在银行网点购买基金单位，如同储蓄存款一样方便。投资者需要卖掉基金单位兑回现金时，也像提取存款一样可以就近办理。对于普通老百姓来说，投资于开放型基金比投资于封闭型基金要方便的多。4、基金计价方式不同。封闭式基金的交易价格除了受其资产净值影响外，还受市场对该特定基金单位的供求关系影响，基金的价格往往会背离基金的价值；开放式基金的申购、赎回价格按照每日公布的基金单位资产净值加、减手续费后确定，其价格公开透明，准确真实地反映基金的投资价值。
（二）发展开放式基金对医治基金管理人“道德风险”的重大意义
开放式基金之所以具有巨大的魅力，主要原因在于：
首先，开放式基金的赎回机制有利于保护投资者的利益、规避基金管理人的道德风险。开放式基金允许投资者随时认购和赎回基金单位，其规模将主要由市场供求关系决定而具有不确定性，而这种不确定性直接关系到基金管理人的自身利益。为了基金的顺利设立、顺利运作和基金管理人的自身利益，开放式基金将更加注重投资者的利益，更加注重销售和客户服务，否则基金持有人可以通过赎回来减少基金规模进而减少基金管理人的收入。所以，开放式基金对基金管理行为人的约束机制较强，有利于基金的规范化运作。而封闭式基金按基金规模提取固定的管理费，对基金管理人没有很强的激励约束机制，基金管理人对投资者的利益往往并不放在心上，甚至出现投资基金管理公司配合庄家出货或吸筹，“高吸低抛”，损害投资者利益的道德风险问题。
与封闭式基金相较，开放式基金在解决投资基金的委托代理问题上具有显著的制度优势，能更好地保护分散投资者的利益，提高资源的配置效率。开放式基金的赎回机制加大了投资基金市场的竞争程度， 必然导致基金业“优胜劣汰”局面的出现，有效的激发了证券投资基金业的竞争意识。申购与赎回机制使业绩良好的基金管理人得到更多基金单位的申购，从而管理更多的基金资产， 相反该机制将无法使基金投资者满意的基金管理人淘汰出局，实现了基金管理人合理的资源配置。所以，开放式基金可以在一定程度上改变目前基金公司的垄断局面，为基金经理市场的形成创造了条件，以竞争促发展，促使基金管理人从内部进行自我约束、勤勉理财，促使基金管理人努力提高基金业绩，减少其管理的道德风险。
其次，开放式基金的信息披露机有利于保护投资者的利益、规避基金管理人的道德风险。在获取基金管理人行为信息方面，开放式基金有着封闭式基金所不具备的优势，开放式基金更为注重操作的透明度。开放式基金必须每天公布单位基金份额的资产净值并且保证在一定时期内按此净值出售或赎回基金单位，而封闭式基金则不需如此。开放式基金每日的信息披露使投资者能够及时追踪监督基金管理人的行为而进行申购或赎回，保证了投资者及监管机关获得的信息真实可靠。另外，开放式基金管理人之间的竞争将十分激烈，缺乏透明度的基金管理公司不能吸引足够的投资者。
开放式基金特有的赎回机制与信息披露机制可以自发的形成一个有效的解决基金管理人道德风险的治理机制，而这种内生的治理机制对基金而言是一种极为有效率的制度安排，这也正是开放式基金不同于封闭式基金的关键点，由此开放式基金才能够成为当代证券投资基金的主流形式。由此可见，选择和积极发展开放性基金是我国当前投资基金理性的发展方向，加大力度发展开放式基金对于保护投资者，尤其是中小投资者的利益无疑更为有利。在我国目前资本市场尚缺乏有效保护投资者利益的健全机制的情况下，开放式基金凭借其所提供的有效的治理机制理当成为投资基金的首选模式。所以，我国基金业也应当从长远方向着眼，进一步加大设立开放式基金的步伐。
另外，在我国当前的资本市场上，对目前已经上市并运行的封闭型基金来说，可以考虑建立一套行之有效的方案，把一些符合特定条件的封闭式基金转为开放式基金。
四、 基金管理人“道德风险”的激进疗法之二
-基金组织形式上的大胆创新
（一）大力发展公司型基金的重要意义
公司型基金，以美国的共同基金为代表，就目前的趋势而言，采用公司型基金已逐渐成为证券投资基金业的主潮流。然而迄今为止，我国公司型基金的实践经验几乎是空白，现行的《证券投资基金法》对公司型基金基本未作规定，仅在第102条为日后公司型证券投资基金的立法埋下伏笔23.契约型基金在组织制度上存在着明显缺陷，因此，90年代以后，英国、日本及其他实行契约型模式的国家和地区纷纷加大设立公司型基金的力度，并采取各种措施引入公司型基金的某些机制来改造已有的契约型基金。从此，公司型基金成为世界各国（和地区）基金组织模式的主要发展趋势。
从组织体系上说，公司型基金与契约型基金的最直接区别在于，在公司型基金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构-基金公司，而在契约型基金中没有这个机构。正如上文所述，在契约型基金中，无论怎样安排财产委托关系，都无法最终克服其固有的弊病，即契约型基金以信托契约作为根本的法律依据，以无形方式存在，并非独立的法人，也无任何常设机构，是一个松散的组织，而且基金持有人过于分散，基金持有人相对于基金管理人或基金托管人，很难形成足够的制约作用。而与之恰恰相反，在公司型基金中，由广大分散投资者发起组成公司法人-基金公司，由该公司法人代表投资者利益。投资者购买的不再是基金单位而是基金股份，广大中小投资者也由分散于市场之中几近可以忽略的个体变为公司的股东，由统一的公司法人代替分散的中小投资者主张权利。所以，基金公司的存在使公司型基金的组织体系与契约型基金有了根本性区别，而公司型基金正是通过基金本身的公司化设置有效避免了契约型基金持有人、托管人对管理人监督控制不力的缺陷。另外，对于我国这个没有信托传统及发展土壤的大陆法国家来说24，公司型基金在法律关系上比契约型基金更加易于理解，结构上也稍微简洁些，而契约型基金的基础法律关系尚不甚清晰。综上所述，考虑到顺应世界上投资基金的发展潮流及其具有的强大优势，我国证券投资基金立法亟待采取兼收并蓄的做法，在保留契约型基金的前提下对公司型基金形式做出规定，并创造条件大力发展公司型证券投资基金，以进一步解决我国目前甚为严重的基金管理人道德风险问题。
（二） 公司型基金的基本架构及其运作对于遏制基金管理人道德风险的优势分析
1、公司型基金的基本架构及其运作
美国的证券投资基金是以投资公司的形态出现的，其基金实际操作涉及的当事人包括投资公司、投资人（股东）、保管银行、投资顾问公司、承销公司等。投资公司委托承销公司以发行股票的方式销售基金，筹集的资金成为投资公司的法人资本，投资人相应成为投资公司的股东。投资公司主要负责投资方向的市场选择和行业选择分析
，确定基金筹集、运用、分配等管理措施，负责投资顾问的选任等。投资公司设董事会负责基金的大政方针，投资顾问公司管理并具体操作，且投资公司与投资顾问是相互独立的，保管机构（银行）只负责基金资产的保管和处分，如发现基金运作有异常行为则发出必要的警示。如上所述，公司型基金法律关系的主体主要包括基金持有人（美国为投资公司的股东及投资人）、基金公司（美国称为“投资公司”）、基金保管人（美国称为“保管银行”）、基金管理人（美国称为“投资顾问公司”）。
2、公司型基金对于遏制我国基金管理人道德风险的优势分析
如上所述，公司型基金相对于契约型基金具有明显的优势，最根本的优势就在于公司型基金中存在一个代表并维护基金持有人权益的有形机构-基金公司，可以对基金管理人形成最为有效的控制和监督，具体而言：
其一，基金公司是公司型基金法律关系中的核心，有利于对基金管理人的监管。公司型基金设有独立的基金公司董事会，基金公司董事会是广大股东利益的代表者，具有公司重大事项的决策权，能够对基金管理人是否尽职进行有效的评价和监督，特别是独立董事制度的实施对保护基金持有人的利益起了重大作用。基金的各项具体运作事务主要由基金公司委托其他公司完成：基金的投资运作和日常行政管理主要通过信托机制委托给投资管理人，基金资产的保管和财务监督主要通过信托关系委托给商业银行等基金托管人负责，基金证券的销售委托给证券承销商，基金证券的日常买卖及申购与赎回委托给过户代理人，等等。所有这些业务委托，均由基金公司董事会与各方实体签订契约。
其二，公司型基金各方当事人间的关系有利于对基金管理人进行 《证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题(第4页)》
★读了本文的人也读了：