证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题
监管。首先，基金公司只设立一个董事会，其中董事会中绝大多数成员都是独立董事，且投资基金的营运与管理中心是基金公司的董事会，而作为基金管理人的投资顾问公司仅处于辅助地位。基金公司将其经营管理的职责分离给基金管理人投资顾问公司，由其进行与经营运作有关的业务。基金公司作为基金的营运及管理中心，在法律上是基金持有人利益的代表者，众多的独立董事则承担了具体的守护股东（基金持有人）利益的职责。基金公司可以直接约束基金管理人和基金托管人的行为，一旦发现基金管理人或基金托管人侵害基金持有人及基金公司的利益，基金公司可随时予以更换。其次，基金公司又通过基金托管人约束基金管理人的运作行为，而且，托管人由基金公司董事会任免，不再受到基金管理人的控制，从而保证了托管人对基金管理人监督的独立性、客观性和公正性。上述这种公司型的基金结构十分有利于对已处于辅助地位的基金管理人予以有效的监管，这与我国的契约型基金结构中的基金管理人的超强势地位引发的无力监管状况形成鲜明的对照。
其三，公司型基金产权清晰有利于对基金管理人进行监管。公司型基金的投资者是公司的股东，他们有权对公司的重大决策通过投票权发表意见，并以股息方式获取收益，发挥以手投票和以脚投票的协同效应。而且，投资者可以对基金公司的经营运作产生影响，并且在基金管理人或托管人侵害其股东权益时，当基金公司怠于追究时，投资者可以绕过基金公司直接向法院提起股东派生诉讼，保护自己的权益。
其四，公司型基金的设立及其资金委托方式有利于对基金管理人的监管。首先，从基金设立来看，在公司型基金中，基金发起人负责发起设立基金，销售基金证券，募集基金资金，在基金资金募集成功以后，组织召开基金持有人大会，议决《基金章程》等重要文件，选举基金董事会成员，设立基金公司。作为基金基础文件的基金章程及代表基金持有人利益的董事会成员均由基金持有人大会决议通过，基金管理人、基金托管人对此无发言权。其次，从基金资金的委托来看，在公司型基金中，基金设立后，基金公司代表全体基金持有人通过竞争性的筛选机制，主要是竞投标方式来分别选择基金管理人和基金托管人，基金公司分别与中标的基金管理人和基金托管人签署“基金契约书”和“基金托管契约书”。因此，在基金资金的委托过程中，基金公司占据主导地位，而基金公司是基金持有人的代表，这就意味着基金持有人占据主导地位。但在我国的契约型基金中，基金发起设立的种种事务往往属于与基金管理公司混同或对基金管理公司具有控股地位的发起人的事务，或者直接就是基金管理公司的事务，而且基金资金的委托过程也几乎仅仅只是表面文章，既无竞争性的筛选机制，基金管理公司又在其中占据了绝对的支配地位，根本无法起到对基金管理人的制约作用。
其五，公司型基金的运行机制有利于对基金管理人进行监管。在基金资产正式投入运作后，基金管理人和基金托管人应按照“基金契约书”和“基金托管契约书”的规定，定期向基金公司提交基金资产报告、运作建议报告以及其他资料；而基金公司的董事会也应定期召开例会，审查这些报告，并将审查通过的报告向基金持有人公开披露。不难发现，在基金的整个运行过程中，基金持有人的代表即基金公司一直占据基金的中心位置，各项基金运作行为均围绕基金公司的要求而展开。
综上所述，公司型基金与契约型基金相比，具有无可比拟的优越性，尤其是在我国目前契约型基金结构不清、基金管理人滥用管理权引发严重的道德风险的现实情况下，更是如此。所以，笔者建议我国的基金立法应当顺应历史潮流，尽快引入公司型基金的规定，以有效治理基金管理人的道德风险问题，切实保障基金持有人的合法权益。对于新设基金，应尽量选择公司型的组织体系。而当条件成熟时逐步将现有的契约型基金调整为公司型基金。25
另外，笔者认为，合伙型的证券投资基金在符合一定的制度条件后也应当为我国立法所允许。该种形式有利于同样持有基金的基金管理人作为合伙人之一，和广大基金投资者的利益捆绑在一起，共享收益，共担风险，该种组织形式的构建尚需进一步深入探讨。
注释：
1 参见《法制日报》2003年10月30日。
2 平湖、李菁：《基金黑幕-关于基金行为的研究报告解析》，载《财经》2000年10月。该文章是通过追踪1999年8月9日至2000年4月28日期间，国内10家基金管理公司旗下22家证券投资基金在上海证券市场上大宗股票交易记录得出的一份报告。
3 王苏生著：《证券投资基金管理人的责任》，北京：北京大学出版社，2001，第11页。
4 参见马红军：《证券投资基金的制度经济学分析》，载《河南金融管理干部学院学报》2002年第1期。
5 参见《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》第十一条规定：“ 公司应当健全法人治理结构，充分发挥独立董事和监事会的监督职能，严禁不正当关联交易、利益输送和内部人控制现象的发生，保护投资者利益和公司合法权益。 ”
6 我国证券市场的种种不完善之处归根到底都源于“我国的证券市场是企业融资的渠道”，基金市场中的道德风险问题及揭露的基金黑幕均与此有关。但本文由于篇幅有限，仅集中精力讨论基金市场的解决方案，而并不涉及更大范围的证券市场。
7 参见《证券投资
8 Black‘s Law Dictionary，6th.Ed，West Publishing，1990。
9 张开平著。《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，151-152。
10 参见《证券投资基金法》第59条。
11 参见《证券投资基金法》第七十一条：“ 下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定：（一）提前终止基金合同；（二）基金扩募或者延长基金合同期限；（三）转换基金运作方式；（四）提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；（五）更换基金管理人、基金托管人； （六）基金合同约定的其他事项。“
12 参见《证券投资基金》第七十二条：“ 基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。 代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”
13 参见《证券投资基金法》第七十条：“ 基金份额持有人享有下列权利： ……（七）对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；……。” 另外，该法还规定了“民事赔偿优于行政处罚的原则”，具体参见《证券投资基金法》第九十九条：“ 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”
14 股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时，为了维护公司的利益，具备法定资格的股东有权代表所有其他股东以其自身的名义代表公司对侵害人提起诉讼，追究法律责任，所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。该制度最早形成与英美法系，会被众多大陆法系国家借鉴，但我国立法尚未引入该制度，实属公司法的一大缺憾。
15 美国1940年《投资公司法》第36条第2款规定，注册投资公司的投资顾问、与投资顾问具有相同之责的受托人或受托公司或投资顾问的任何关联人，以及基金公司的职员、董事、顾问委员会成员以及基金的主承销商，对支付给其报酬的投资公司即股东负有信托义务。一旦违反信托义务，基金持有人有权代表基金对这些人提起诉讼。
16 《中华人民共和国证券投资基金法》第29条规定：“基金托管人应当履行下列职责：……（十）按照规定监督基金管理人的投资运作……”以及《中华人民共和国证券投资基金法》第30条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金和同有关规定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金和同有关规定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”
17 参见《中华人民共和国证券投资基金法》第28条及第18条的规定。
18 参见《中华人民共和国证券投资基金法》第25条的规定。
19 具体内容参见王苏生著。证券投资基金 《证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题(第5页)》
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其三，公司型基金产权清晰有利于对基金管理人进行监管。公司型基金的投资者是公司的股东，他们有权对公司的重大决策通过投票权发表意见，并以股息方式获取收益，发挥以手投票和以脚投票的协同效应。而且，投资者可以对基金公司的经营运作产生影响，并且在基金管理人或托管人侵害其股东权益时，当基金公司怠于追究时，投资者可以绕过基金公司直接向法院提起股东派生诉讼，保护自己的权益。
其四，公司型基金的设立及其资金委托方式有利于对基金管理人的监管。首先，从基金设立来看，在公司型基金中，基金发起人负责发起设立基金，销售基金证券，募集基金资金，在基金资金募集成功以后，组织召开基金持有人大会，议决《基金章程》等重要文件，选举基金董事会成员，设立基金公司。作为基金基础文件的基金章程及代表基金持有人利益的董事会成员均由基金持有人大会决议通过，基金管理人、基金托管人对此无发言权。其次，从基金资金的委托来看，在公司型基金中，基金设立后，基金公司代表全体基金持有人通过竞争性的筛选机制，主要是竞投标方式来分别选择基金管理人和基金托管人，基金公司分别与中标的基金管理人和基金托管人签署“基金契约书”和“基金托管契约书”。因此，在基金资金的委托过程中，基金公司占据主导地位，而基金公司是基金持有人的代表，这就意味着基金持有人占据主导地位。但在我国的契约型基金中，基金发起设立的种种事务往往属于与基金管理公司混同或对基金管理公司具有控股地位的发起人的事务，或者直接就是基金管理公司的事务，而且基金资金的委托过程也几乎仅仅只是表面文章，既无竞争性的筛选机制，基金管理公司又在其中占据了绝对的支配地位，根本无法起到对基金管理人的制约作用。
其五，公司型基金的运行机制有利于对基金管理人进行监管。在基金资产正式投入运作后，基金管理人和基金托管人应按照“基金契约书”和“基金托管契约书”的规定，定期向基金公司提交基金资产报告、运作建议报告以及其他资料；而基金公司的董事会也应定期召开例会，审查这些报告，并将审查通过的报告向基金持有人公开披露。不难发现，在基金的整个运行过程中，基金持有人的代表即基金公司一直占据基金的中心位置，各项基金运作行为均围绕基金公司的要求而展开。
综上所述，公司型基金与契约型基金相比，具有无可比拟的优越性，尤其是在我国目前契约型基金结构不清、基金管理人滥用管理权引发严重的道德风险的现实情况下，更是如此。所以，笔者建议我国的基金立法应当顺应历史潮流，尽快引入公司型基金的规定，以有效治理基金管理人的道德风险问题，切实保障基金持有人的合法权益。对于新设基金，应尽量选择公司型的组织体系。而当条件成熟时逐步将现有的契约型基金调整为公司型基金。25
另外，笔者认为，合伙型的证券投资基金在符合一定的制度条件后也应当为我国立法所允许。该种形式有利于同样持有基金的基金管理人作为合伙人之一，和广大基金投资者的利益捆绑在一起，共享收益，共担风险，该种组织形式的构建尚需进一步深入探讨。
注释：
1 参见《法制日报》2003年10月30日。
2 平湖、李菁：《基金黑幕-关于基金行为的研究报告解析》，载《财经》2000年10月。该文章是通过追踪1999年8月9日至2000年4月28日期间，国内10家基金管理公司旗下22家证券投资基金在上海证券市场上大宗股票交易记录得出的一份报告。
3 王苏生著：《证券投资基金管理人的责任》，北京：北京大学出版社，2001，第11页。
4 参见马红军：《证券投资基金的制度经济学分析》，载《河南金融管理干部学院学报》2002年第1期。
5 参见《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》第十一条规定：“ 公司应当健全法人治理结构，充分发挥独立董事和监事会的监督职能，严禁不正当关联交易、利益输送和内部人控制现象的发生，保护投资者利益和公司合法权益。 ”
6 我国证券市场的种种不完善之处归根到底都源于“我国的证券市场是企业融资的渠道”，基金市场中的道德风险问题及揭露的基金黑幕均与此有关。但本文由于篇幅有限，仅集中精力讨论基金市场的解决方案，而并不涉及更大范围的证券市场。
7 参见《证券投资
基金法》第二条 ：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。 ”
8 Black‘s Law Dictionary，6th.Ed，West Publishing，1990。
9 张开平著。《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，151-152。
10 参见《证券投资基金法》第59条。
11 参见《证券投资基金法》第七十一条：“ 下列事项应当通过召开基金份额持有人大会审议决定：（一）提前终止基金合同；（二）基金扩募或者延长基金合同期限；（三）转换基金运作方式；（四）提高基金管理人、基金托管人的报酬标准；（五）更换基金管理人、基金托管人； （六）基金合同约定的其他事项。“
12 参见《证券投资基金》第七十二条：“ 基金份额持有人大会由基金管理人召集；基金管理人未按规定召集或者不能召集时，由基金托管人召集。 代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人就同一事项要求召开基金份额持有人大会，而基金管理人、基金托管人都不召集的，代表基金份额百分之十以上的基金份额持有人有权自行召集，并报国务院证券监督管理机构备案。”
13 参见《证券投资基金法》第七十条：“ 基金份额持有人享有下列权利： ……（七）对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼；……。” 另外，该法还规定了“民事赔偿优于行政处罚的原则”，具体参见《证券投资基金法》第九十九条：“ 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”
14 股东代表诉讼，又称股东派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究侵害公司利益人的法律责任时，为了维护公司的利益，具备法定资格的股东有权代表所有其他股东以其自身的名义代表公司对侵害人提起诉讼，追究法律责任，所得赔偿归于公司的一种诉讼机制。该制度最早形成与英美法系，会被众多大陆法系国家借鉴，但我国立法尚未引入该制度，实属公司法的一大缺憾。
15 美国1940年《投资公司法》第36条第2款规定，注册投资公司的投资顾问、与投资顾问具有相同之责的受托人或受托公司或投资顾问的任何关联人，以及基金公司的职员、董事、顾问委员会成员以及基金的主承销商，对支付给其报酬的投资公司即股东负有信托义务。一旦违反信托义务，基金持有人有权代表基金对这些人提起诉讼。
16 《中华人民共和国证券投资基金法》第29条规定：“基金托管人应当履行下列职责：……（十）按照规定监督基金管理人的投资运作……”以及《中华人民共和国证券投资基金法》第30条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金和同有关规定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金和同有关规定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”
17 参见《中华人民共和国证券投资基金法》第28条及第18条的规定。
18 参见《中华人民共和国证券投资基金法》第25条的规定。
19 具体内容参见王苏生著。证券投资基金 《证券投资基金中的“道德风险”防范与医治——兼论证券投资基金中的投资者保护问题(第5页)》
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