论证券商与投资者的法律关系——兼析投资者和证券商之间常见证券交易纠纷的处理

冲突，值得商榷。若采此说，在实务上恐怕为混合操作规程行为提供抗辩的理由[13].

　　再来看看代理说。在上文分析中，我们知道，传统的代理说认为证券商接受委托进行证券买卖时与投资者之间形成的法律关系是一种代理关系，即证券公司接受投资者的委托，在代理权限内为投资者买卖证券。由于传统代理说没有区分英美法系的代理概念和大陆法系的代理概念，也没有细分直接代理和间接代理，在一个较宽泛的概念域里使用代理的概念，而且在界定证券商与投资者的法律关系时，常混同使用英美法系的代理概念和大陆法系的代理概念，以解决其论说上的矛盾，因而常为行纪说所诟病[14].

　　我们知道，代理有广义和狭义之分，英美法系与大陆法系代理的内涵与外延并不一致。英美法系国家采用广义代理概念，即代理人不论是以被代理人名义，还是以代理人名义，不论其法律行为效果直接归属被代理人，还是间接归属被代理人，均看作是代理人。因而英美法系国家的居间人、行纪人、代销人、拍卖人等都具有代理人地位。相反，大陆法系国家，如日本、法国、德国，均采有用狭义代理概念。代理仅指代理人以被代理人名义为法律行为，法律行为后果直接归属被代理人。如德国法学家耶林认为，代理纯属代理人自己的行为，不过因其明示以本人名义，表明了旨在使法律效果直接归属于本人的意思。法国民法典第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人的名义为委托人处理事务的行为。”日本商法典第551条规定：“所称行纪人，指以自己名义为他人出卖或买入物品为业的人”。强调以被代理人（本人）名义进行活动是代理的主要特征。我国民法通则主要继受大陆法系，第63条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”显然，我国民法通则所指的代理仅限于以被代理人名义实施的，而不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。因此，对证券商与投资者之间委托买卖关系性质以传统代理说来解释显然是不妥的。

　　行文至此，我们似乎陷入了一种循环的论说上的困境。如何界定证券商与投资者间法律关系的性质突现了现有法律概念的窘境。另辟蹊径乃为题中之义。其实上文已述，我国民法通则主要继受大陆法系，采狭义代理说，也即直接代理。但我国合同法第402、403条突破了民法通则的规定，首次在法律上承认了间接代理制度。[15]所谓间接代理，是指代理人以自己的名义从事法律行为，并符合合同法关于间接代理构成要件的规定，它是与直接代理相对应的。大陆法系国家民法一般将间接代理规定为行纪，民事代理原则上以显名主义为准，但我国合同法在此基础上有所创新，承认符合间接代理要件的属于传统民法的行纪行为可构成间接代理，此种代理也为代理的一种。例如，合同法第402条和403条都规定“第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的”，“第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的”，都确认此种符合间接代理要件的传统上的行纪行为为代理。当然，在间接代理中，由于代理人是以自己的名义对外行为的，所以按照传统的大陆法关于代理必须显名的要求，此种代理在性质上不属于真正的代理。对于间接代理，大陆法传统上称为行纪，而不称为代理。[16]也有学者将其称为类似代理的制度。[17]我国台湾著名民法学家王泽鉴先生认为“对于间接代理，民法仅于行纪设有特别规定，于其他情形，则依其内部法律关系处理之”。[18]这也隐含了我国合同法采间接代理的合理性。所以对证券商与投资人间的法律关系定位为代理说是不十分妥当的，根据证券商与投资者在证券买卖中的关系，显然更符合我国合同法所确立的间接代理构成要件。因此，证券商与投资者之间的法律关系的性质为我国合同法所确立的间接代理关系。

　　投资者与证券商在间接代理关系中常发生的纠纷及其处理

　　1、合意透支行为的法律性质及其处理

　　透支行为是指以超出投资者帐上资金进行证券买卖的行为。从投资者角度可分为善意透支、恶意透支和合意透支；从证券商角度可分为两种形式。一种是证券商过失提供了透支，这是指投资者一方不当授权，证券商审核不严造成透支；另一种是证券商故意提供透支，这是指证券商与投资者明示或默示地达成透支协议，即所谓的“合意透支”。因为证券商与投资者之间的法律关系是间接代理关系，所以从本质上说透支是证券商的行为。

　　第一种透支行为较为单纯，本文不作讨论。合意透支行为是目前证券市场普遍存在的现象，其关系错综复杂。本文着力于合意透支行为的法律性质及其法律适用与处理。

　　透支行为的法律性质是什么呢？透支行为属信用交易范畴，但我国现阶段既不允许信用交易，也未开放证券商借贷业务，因而透支行为是一种违法行为。那么，到底违反什么法呢？有人认为，认定透支行为违法的依据是《股票发行与交易管理暂行条例》第43条关于“金融机构不得为股票交易提供融资”的规定。但也有人认为，认定透支行为违法的依据是我国《商业银行法》第11条第2 款明确规定：“未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银

行业务”，第3 条规定：“商业银行可经营下列部分或者全部业务：（一）吸收公众存款：（二）发放短期、中期和长期贷款；……”。[19]

　　笔者认为，这两种认定依据都是值得商榷的。诚如第二种意见批评第一种意见所言，《股票发行与交易管理暂行条例》在法律渊源上属于行政法规，《商业银行法》则是法律，前者的法律效力自然不如后者，因而在有法律规定的情况下，就应先适用法律的规定。此外，仔细考察《股票发行与交易管理暂行条例》第43条的这一规定，可以发现其立法原意并不是禁止证券商的透支行为，而是旨在禁止商业银行等贷款机构向证券商和投资者提供用于股票交易的贷款。从第43条这一法律规定的表述，我们可以发现，这一法律规定隐含着这样一个前提，即有融资功能的金融机构，而证券公司根本就没有融资功能，因而也不应属于这一规定所指的金融机构。就第二种认为的法律依据所言，《商业银行法》第11条第2 款的规定并没有禁止单位和个人的贷款行为，而第3条规定也没有其他单位从事贷款业务的禁止性规定。所以不能认定其为透支行为的违法性依据。笔者认为，在《证券法》出台以前，透支行为违法性的依据应该是公司法第60条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人”和证交所的一些交易规则如上海证券交易所1993年10月《关于继续查处信用交易的通知》规定：“各会员单位在受理委托中发现客户信用透支要求应坚持拒绝”等。《证券法》出台以后，特别对透支行为作了禁止性的规定，即《证券法》第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”第141条规定：“……证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”第186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

　　对于合意透支行为的处理，有人认为，委托合同的标的是代理证券买卖服务，证券商同意提供透支，应该认定证券商提供违法服务即标的违法，这是一种单方违法行为，而不是双方违法行为，或者说，证券商的主观故意即构成表面违法，即使透支行为并没有实际发生，违法行为也告成立。[20]此说符合我国证券法第186条规定，可值赞同。因此，笔者主张，在证券商故意提供透支的情况下，应当认定由证券商承担全部法律责任。不仅如此，证券商还可能导致其他民事责任，如杭州一股民因证券商故意提供透支导致巨额亏损，而跳楼自杀，证券商不仅应承担全部亏损，还应承担由此引起的其他民事赔偿责任。当然，现行司法实践中，根据案件的具体情况，由证券商承担主要责任，投资者也适当承担责任，笔者认为也未尝不可。

　　需要指出的是，透支在中国证券市场已经是一种普遍存在的违法行为，当一种法律规则被普遍违反的时候，我们就有必要检讨这种规则的合理性了。

　　2、“红字委托”责任承担问题

　　所谓“红字委托”是指在证券交易中由于当事人的疏忽或其他过失，所委托买进股票的数额超过其资金额度，或所委托卖出股票的数额超出其所持有之股票数，因而造成须由证券商先行垫付股款或股票的委托行为。红字委托与合意透支的信用委托不同，红字委托虽然有借钱买股票或借股票卖钱的特征，但是双方当事人均无融资或融券的故意。此处需指出的是，如果证券商与投资者的法律关系是行纪关系，那么“红字委托”现象就不可能存在。因此，“红字委托”现象的司法实务也昭示了证券商与投资者的法律关系并非行纪关系。

　　实务处理上常认为产生“红字委托”的主要责任在于投资人。其所持理由是，投资者与证券商是委托代理关系，投资者一旦填写委托单交证券商进行证券交易，他们之间就产生一种合同，形成了一定的权利义务关系，证券商必须忠实地按委托人的要求买卖证券，投资者则必须持有足够的资金或证券交纳一定的费用。如果投资者填写委托单的数额超出其资金总额，证券商有权拒绝接受委托；如果证券商疏忽接受了委托，那么证券公司有义务用自己的资金为投资者垫付，然后证券公司有权再向投资者全部追回其垫付。

　　笔者认为，这种处理方式既违背代理的法律精神也歪曲了代理的事实。从法律上讲，首先在合同的成立方面，投资者填写

《论证券商与投资者的法律关系——兼析投资者和证券商之间常见证券交易纠纷的处理(第2页)》