证券市场开放与我国QFII制度的法律问题

《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，这标志着国有股、法人股向外资转让法律障碍的撤除。结合QFII制度的建立，境内资本市场已经向外资实现了全面开放，境外的金融资本和产业资本可以分别通过上述流通股和非流通股两条渠道进入境内资本市场。同时

，业务多元化发展和混业经营已经成为世界性的潮流，产业资本已经日益紧密地同金融资本结合在一起，不少企业集团在经营实业的同时还涉足了银行、证券、保险以及资产管理等金融业务。

　　在这种背景下，同一外资就可能以两个不同的法律主体身份进入境内资本市场，一是可以以实业集团的身份受让国有股、法人股；二是可以以其金融子公司的身份申请QFII资格直接进入证券二级市场。

　　外资采取“双管齐下”的方式进入我国资本市场，是有其法律上的诱因和经济上的动因的：

　　1、 有利于外资规避管制更易获得上市公司的实际控制权。

　　我国《证券法》及《上市公司收购管理办法》中均规定，收购方拟持有超过30%的股份时必须向全体股东发出收购其所持有的全部股份的收购要约。假设上市公司第一大股东持股比例为35%，则外方只有承担收购全部股权的风险才能获得实际控制权。但是，如果外资同时又设立一金融子公司并以QFII资格进入证券二级市场的话，就可以在符合法律规定的前提下稳妥地获得最高10%的股权，所以外资可以在不触发有关法律规定的强制要约收购的情况下，获得上市公司的实际控制权，这一过程不仅变得相对容易，成本也相对较小。

　　2、有利于外资在证券一级市场和二级市场上获利。

　　外资在一级市场上获利可以通过新股发行、配股、股票增发等再融资手段获利。当外资先以非流通股股东身份获得该上市公司的实际控制权，然后以QFII身份进入二级市场时，由于QFII的选股策略对市场有相当的号召力，其所选股票经常成为广大投资者尤其是中小投者效仿的对象，这有利于提上市公司股票的市值，从而提高新股申购的收益率并且大大改善上市公司的再融资环境。

　　当外资先以QFII身份进入二级市场，然后再以非流通股股东身份获得该上市公司的实际控制权时，则其在二级市场的仓位将获利。外资获得上市公司的实际控制权后，往往会对其输入先进的生产技术和管理经验，上市公司的质量可能会得到提高，这样该上市公司股价会有所上升，从而使得QFII前期买进的股票获利的可能性非常大。

　　通过上述分析，我们认为外资有理由以双重身份进入国内资本市场。这虽然有利于提高非流通股和流通股的活跃性、有利于减少非流通股股东对流通股股东利益的侵害。但仍会产生以下一些风险：

　　1、股价被人为操纵的可能性很大。

　　虽然单个QFII只能持有上市公司总股本的10%，但是考虑到目前境内尚有65%左右的股票不能流通，因此，QFII实际可以持有的股票可占总流通股的25%，高的可以超过50%.因此它对市场具有相当大的影响力，在利益的驱使下，它有可能操纵某些股票的价格直接从二级市场上中获利；或者可以抬高股价，从而使和它有着利益关联的上市公司控股股东获益。

　　2、出现内幕交易的可能性增大。

　　非流通股的控股股东同二级市场上投资者QFII存在利益关系，这将导致信息在同一个集团内部非法流动的可能性增大，企业集团相关子公司间所谓的“防火墙”和“中国墙”的实际效果很难判断。这样，QFII可以通过优先获得某些信息提前在市场上作出反应而从中获益。

　　为此，可以考虑采取以下措施减弱或防止外资以双重身份进入境内资本市场带来的风险及负面影响：（1）强化外资并购中的信息披露。严格执行《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》以及有关上市公司并购中的信息披露政策，对一些可能以双重身份进入境内股市的企业集团和金融集团，监管机构应予以特别关注，防止其有意遗漏某些重要信息。（2）对有关的QFII持股期限作出专门规定。（3）培养壮大境内机构投资者，使之成为能与外国机构投资者有效抗衡的重要力量；同时完善我国上市公司治理结构，从根本上保证投资的安全性和收益性。（4）适时地启动股票全流通改革，以减少单个QFII对股价的影响力，从而降低股价被操纵的可能性。

《证券市场开放与我国QFII制度的法律问题(第4页)》