完善土地储备制度的法律思考

地收购应确定　为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和　实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。
　　由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为　，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分　歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征　收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即　认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。
　　笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视　政府在收购时的不同身份而定。
　　政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者　。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利　，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权　出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外　，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权　代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地　出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者　可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》　(征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用　任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合　同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权　人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的　政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必　须实行自愿原则。
　　作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相　对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理　权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的　职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政　措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属　公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益　。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政　权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律　规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法　对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依　法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序　提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公　共利益范畴。
　　二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
　　(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
　　在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大　量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保　留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市　房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳　土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散　、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地　储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
　　笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划　拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目　的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这　点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使　用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：　(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点　扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”)　原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一　方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管　理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情　形，政府有权收回土地使用权。
　　(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
　　从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合　同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作　为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订　立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应　严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果　认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规　定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现　象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
　　由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的　国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使　用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只　有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用　权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外，　“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规

定，其　用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地　使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取　得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民　事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成　长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
　　三、完善土地储备制度的法律思考(第2页)
　　(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。
　　行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对　人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把　握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的　土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督　管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理　机构的章程去设定。
　　(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权
　　行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构　代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行　使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法　规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自　己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。
　　由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层　次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文　件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政　规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这　些机构注册为独

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