证券争议仲裁制度研究(上)——以保护投资者权益为视角
些机构和几个地区性交易所联合成立了美国证券业仲裁协会（SICA）[39]， 制定了一部《统一仲裁法》（UCA，Uniform Code of Arbitration）并在以后陆续被各个交易所采纳。自此，各个交易所
正如上所述，交易所通常要求成员之间的争议递交给交易所仲裁，并允许非成员在同成员的争议中利用交易所的仲裁规则。[40]有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，而无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。
这种强制仲裁的特点是仲裁义务不仅仅来自一个书面合同中的仲裁条款，它产生于经纪商作为NASD的成员身份。当申请NASD成员身份时，经纪商同意接受NASD规则和NASD仲裁程序法的约束，必须按照客户或另一家成员的要求将他们的争议提交仲裁。客户能强迫一个经纪商去仲裁，相反除非在与客户的合同中有仲裁条款，经纪商不能强迫客户按照SRO的规则去仲裁。
根据SICA统计，目前NASD在全美国有超过7千名仲裁员，美国绝大多数证券仲裁请求是在NASD提出解决的，如在2000年，在总数6156件证券仲裁案中，提交NASD的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。[41]提交AAA的只是少数，这体现了美国证券仲裁的高度专业性。
第二节 美国证券争议仲裁的基本程序与规则
一、美国证券仲裁的基本程序
在美国，各个仲裁机构的仲裁程序实质上是大体类似的，但是AAA与SROs的仲裁规则之间的不同之处多于SROs成员之间的仲裁规则不同之处。[42]
以下是最常见的一个仲裁规则的大概步骤：
1、申请与受理
仲裁首先开始于一个仲裁条款。根据UCA和NYSE仲裁规则，任何仲裁条款含义必须是明确的（Highlighted），并包含特定的语言表明仲裁条款的存在和对协议各方的约束力。[43]但是在今天，即使不存在仲裁协议，一个公众客户（Public Customer）也有权对一个经纪商提起仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。而且即使客户签署了仲裁协议，也可以要求SRO或仲裁员允许他诉诸法院。[44]
一方可通过向仲裁机构提交仲裁申请来启动仲裁条款，同时要求签署一个服从仲裁的协议（Submission Agreement）和交纳仲裁费用。[45]仲裁申请最迟必须在引起争议的事件发生之后六年内递交。[46]多数情况是递交给管辖交易发生地或证券发行地的一家SRO.仲裁委员会主任（Director）会制作一份仲裁申请的副本给被申请人，他将有20个工作日（Business Day）的时间（小额请求中被申请人有20天Calendar Day，但仲裁委员会主任可以给予被申请人宽限期）答复并且递交任何Conterclaims[47]、Cross-claims[48]，或 Third-party Claims[49]，并附上证据。被申请人的答辩或反请求会由仲裁委员会主任送交申请人，请求人有10个工作日（在小额请求中有10天）给出答复。需要说明的是，根据NYSE和NASD的规则，对仲裁请求没有答复就排除了被申请人在以后程序中对仲裁请求的任何抗辩。[50]然而根据AAA规则，没有答复构成否认（Denial）。[51]
被申请人同样要求填写服从仲裁协议。有时，有些当事方会拒绝签署一份服从仲裁协议，认为这样可以避免不利于自己的后果。但是，在美国从来没有出现因为当事人拒绝签署服从仲裁协议而导致裁决结果被法院撤消的情况，法院仍然坚持当事人受裁决的约束。[52]当事方如果聘请律师，必须在请求书里或在答辩中或以其他书面通知的形式把律师的姓名、地址通知给仲裁委员会主任。在此之后，与案件有关的所有的联络将通过律师。但仲裁机构不能推荐或提供律师也不能提供任何法律建议。
在仲裁中，所有文书的送达可以采取传真或其他电子方式，也可以以挂号信以及其他法律允许的形式，或亲自交给当事人。
2、仲裁庭的组成
一旦仲裁机构认为它对争议有管辖权，将由仲裁委员会主任任命组成一个仲裁小组的候选仲裁员人选。这些仲裁员不属于仲裁机构的雇员，但他们从SROs那儿领取酬金。每一个仲裁机构都有一个仲裁员的名册，仲裁员的数量和类别将根据仲裁请求和当事方的类型不同而不同。在NYSE和NASD，处理成员之间的争议的仲裁小组由完全来自证券业的仲裁员组成，而处理成员与非成员之间的争议的仲裁小组由“公众仲裁员”组成，即由非证券业的人士组成。[53]对于普通争议，如果争议的金额少于1万美圆，将只任命一个仲裁员；如果是大的争议，典型的仲裁小组由三名仲裁员组成。[54]SICA对仲裁员的披露标准是非常严格的。候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突。[55]每一名仲裁员必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。如果仲裁员认为他不能作出一个公正的判决，仲裁委员会主任将任命新的仲裁员。
在一些情况下，仲裁员有权要求证券业内人士和拥有或控制证据的人出庭或出示相关文件，[56]仲裁员还有权根据当地法律发布传票。例如，根据纽约州法律，在仲裁进行中仲裁员和记录员都可以发布传票（Issue Subpoenas）。[57]
当事方有权对仲裁员的任命提出质疑并说明理由（For Cause），也可以无须任何理由而提出异议（Peremptory Challenges）。[58]但当事方不能同仲裁员直接发生联系，同仲裁员的任何联系都必须通过仲裁委员会主任进行，否则将导致裁决无效。此外，在仲裁过程的任何一个阶段，如果任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，他可以立即通知仲裁委员会主任，仲裁员将可能被撤换。各方都有权多次对仲裁员的人选提出异议。
实践中，许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性。因此，从1989年开始，为方便当事人查询，各个仲裁机构都对各个仲裁员的过去判决的情况进行公开。
为加强对证券仲裁员的业务指导，自1989年始，SICA定期发布《仲裁员手册》（Arbitrator‘s Manual），其中包含对仲裁员的业务指导和道德要求，重点讲到了一些在UCA中没有具体提到但在仲裁实践中频繁出现的问题，如如何处理当事人未亲自到庭而由律师代理的情况，审前会议的目的，发现程序的范围等。《仲裁员手册》定期更新。
1998年以后，SICA对UCA进行了一次重大的修改，内容均涉及到仲裁员，包括：①如果当事人要求提
3、开庭
开庭地点在仲裁程序中是一个重要因素。开庭的日期和地点将由仲裁委员会主任安排。第一次开庭的时间和地点在至少8个工作日以前书面告知当事方。申请人如果希望案子在那里开庭需说明理由，仲裁委员会主任会考虑当事人的方便，获取证据的可能性，选任合适仲裁员的可能性等因素作出最后决定。NASD和NYSE都规定以争议发生时客户的住所为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。也就是说，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。[59]这种安排充分表现了规则对投资者的政策倾斜。
开庭程序如下：①仲裁员和证人宣誓；②各方简要陈述案情和事实，但可以弃权；申请人陈述事实，出示证据；③被申请人陈述事实，出示证据；④证人宣誓，接受当事方的交叉询问（Cross-Examination），回答仲裁员提出的问题（当事方不得向证人进行诱导式提问，一方可以提供证人证言代替证人出庭，但必须说明原因）；⑤被申请人可以提出反请求；⑥当事方辩论；⑦各方作总结陈述（但不得在总结陈述中提出新证据，否则将不被采纳）；⑧开庭结束后，当事方留下听候下一步通知。
开庭时，如果一方缺席（Default），仲裁可以缺席进行。
如果一方当事人或仲裁员书面请求，或者经过仲裁委员会主任的自由裁量，可以安排一个审前会议（A Prehear 《证券争议仲裁制度研究(上)——以保护投资者权益为视角(第4页)》
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的仲裁规则均大同小异。另外一个主要的仲裁组织是美国仲裁协会（AAA，America Arbitration Association），它处理所有类型的仲裁包括证券仲裁。AAA在1987年颁布了一部《证券仲裁规则》（Securities Arbitration Rules）并在1989、1993年进行了修改。不同于SICA的是，AAA不受SEC的监督。
正如上所述，交易所通常要求成员之间的争议递交给交易所仲裁，并允许非成员在同成员的争议中利用交易所的仲裁规则。[40]有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，而无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。
这种强制仲裁的特点是仲裁义务不仅仅来自一个书面合同中的仲裁条款，它产生于经纪商作为NASD的成员身份。当申请NASD成员身份时，经纪商同意接受NASD规则和NASD仲裁程序法的约束，必须按照客户或另一家成员的要求将他们的争议提交仲裁。客户能强迫一个经纪商去仲裁，相反除非在与客户的合同中有仲裁条款，经纪商不能强迫客户按照SRO的规则去仲裁。
根据SICA统计，目前NASD在全美国有超过7千名仲裁员，美国绝大多数证券仲裁请求是在NASD提出解决的，如在2000年，在总数6156件证券仲裁案中，提交NASD的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。[41]提交AAA的只是少数，这体现了美国证券仲裁的高度专业性。
第二节 美国证券争议仲裁的基本程序与规则
一、美国证券仲裁的基本程序
在美国，各个仲裁机构的仲裁程序实质上是大体类似的，但是AAA与SROs的仲裁规则之间的不同之处多于SROs成员之间的仲裁规则不同之处。[42]
以下是最常见的一个仲裁规则的大概步骤：
1、申请与受理
仲裁首先开始于一个仲裁条款。根据UCA和NYSE仲裁规则，任何仲裁条款含义必须是明确的（Highlighted），并包含特定的语言表明仲裁条款的存在和对协议各方的约束力。[43]但是在今天，即使不存在仲裁协议，一个公众客户（Public Customer）也有权对一个经纪商提起仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。而且即使客户签署了仲裁协议，也可以要求SRO或仲裁员允许他诉诸法院。[44]
一方可通过向仲裁机构提交仲裁申请来启动仲裁条款，同时要求签署一个服从仲裁的协议（Submission Agreement）和交纳仲裁费用。[45]仲裁申请最迟必须在引起争议的事件发生之后六年内递交。[46]多数情况是递交给管辖交易发生地或证券发行地的一家SRO.仲裁委员会主任（Director）会制作一份仲裁申请的副本给被申请人，他将有20个工作日（Business Day）的时间（小额请求中被申请人有20天Calendar Day，但仲裁委员会主任可以给予被申请人宽限期）答复并且递交任何Conterclaims[47]、Cross-claims[48]，或 Third-party Claims[49]，并附上证据。被申请人的答辩或反请求会由仲裁委员会主任送交申请人，请求人有10个工作日（在小额请求中有10天）给出答复。需要说明的是，根据NYSE和NASD的规则，对仲裁请求没有答复就排除了被申请人在以后程序中对仲裁请求的任何抗辩。[50]然而根据AAA规则，没有答复构成否认（Denial）。[51]
被申请人同样要求填写服从仲裁协议。有时，有些当事方会拒绝签署一份服从仲裁协议，认为这样可以避免不利于自己的后果。但是，在美国从来没有出现因为当事人拒绝签署服从仲裁协议而导致裁决结果被法院撤消的情况，法院仍然坚持当事人受裁决的约束。[52]当事方如果聘请律师，必须在请求书里或在答辩中或以其他书面通知的形式把律师的姓名、地址通知给仲裁委员会主任。在此之后，与案件有关的所有的联络将通过律师。但仲裁机构不能推荐或提供律师也不能提供任何法律建议。
在仲裁中，所有文书的送达可以采取传真或其他电子方式，也可以以挂号信以及其他法律允许的形式，或亲自交给当事人。
2、仲裁庭的组成
一旦仲裁机构认为它对争议有管辖权，将由仲裁委员会主任任命组成一个仲裁小组的候选仲裁员人选。这些仲裁员不属于仲裁机构的雇员，但他们从SROs那儿领取酬金。每一个仲裁机构都有一个仲裁员的名册，仲裁员的数量和类别将根据仲裁请求和当事方的类型不同而不同。在NYSE和NASD，处理成员之间的争议的仲裁小组由完全来自证券业的仲裁员组成，而处理成员与非成员之间的争议的仲裁小组由“公众仲裁员”组成，即由非证券业的人士组成。[53]对于普通争议，如果争议的金额少于1万美圆，将只任命一个仲裁员；如果是大的争议，典型的仲裁小组由三名仲裁员组成。[54]SICA对仲裁员的披露标准是非常严格的。候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突。[55]每一名仲裁员必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。如果仲裁员认为他不能作出一个公正的判决，仲裁委员会主任将任命新的仲裁员。
在一些情况下，仲裁员有权要求证券业内人士和拥有或控制证据的人出庭或出示相关文件，[56]仲裁员还有权根据当地法律发布传票。例如，根据纽约州法律，在仲裁进行中仲裁员和记录员都可以发布传票（Issue Subpoenas）。[57]
当事方有权对仲裁员的任命提出质疑并说明理由（For Cause），也可以无须任何理由而提出异议（Peremptory Challenges）。[58]但当事方不能同仲裁员直接发生联系，同仲裁员的任何联系都必须通过仲裁委员会主任进行，否则将导致裁决无效。此外，在仲裁过程的任何一个阶段，如果任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，他可以立即通知仲裁委员会主任，仲裁员将可能被撤换。各方都有权多次对仲裁员的人选提出异议。
实践中，许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性。因此，从1989年开始，为方便当事人查询，各个仲裁机构都对各个仲裁员的过去判决的情况进行公开。
为加强对证券仲裁员的业务指导，自1989年始，SICA定期发布《仲裁员手册》（Arbitrator‘s Manual），其中包含对仲裁员的业务指导和道德要求，重点讲到了一些在UCA中没有具体提到但在仲裁实践中频繁出现的问题，如如何处理当事人未亲自到庭而由律师代理的情况，审前会议的目的，发现程序的范围等。《仲裁员手册》定期更新。
1998年以后，SICA对UCA进行了一次重大的修改，内容均涉及到仲裁员，包括：①如果当事人要求提
供更多的有关仲裁员的情况介绍，可以给予当事人额外的20天的时间对仲裁员的情况进行考评；②如果当事人不能从最初的一份仲裁员名单中选择组成一个仲裁小组，仲裁机构可以提供第二份仲裁员名单给当事人；③授予了仲裁委员会主任即使在案件开庭之后也能罢免仲裁员的权力。
3、开庭
开庭地点在仲裁程序中是一个重要因素。开庭的日期和地点将由仲裁委员会主任安排。第一次开庭的时间和地点在至少8个工作日以前书面告知当事方。申请人如果希望案子在那里开庭需说明理由，仲裁委员会主任会考虑当事人的方便，获取证据的可能性，选任合适仲裁员的可能性等因素作出最后决定。NASD和NYSE都规定以争议发生时客户的住所为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。也就是说，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。[59]这种安排充分表现了规则对投资者的政策倾斜。
开庭程序如下：①仲裁员和证人宣誓；②各方简要陈述案情和事实，但可以弃权；申请人陈述事实，出示证据；③被申请人陈述事实，出示证据；④证人宣誓，接受当事方的交叉询问（Cross-Examination），回答仲裁员提出的问题（当事方不得向证人进行诱导式提问，一方可以提供证人证言代替证人出庭，但必须说明原因）；⑤被申请人可以提出反请求；⑥当事方辩论；⑦各方作总结陈述（但不得在总结陈述中提出新证据，否则将不被采纳）；⑧开庭结束后，当事方留下听候下一步通知。
开庭时，如果一方缺席（Default），仲裁可以缺席进行。
如果一方当事人或仲裁员书面请求，或者经过仲裁委员会主任的自由裁量，可以安排一个审前会议（A Prehear 《证券争议仲裁制度研究(上)——以保护投资者权益为视角(第4页)》
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