虚开增值税专用发票罪若干问题研究

电线电缆市场招商，并得知该市场管理较松，即起虚开增值税专用发票的邪念。同月，姚某从他人处购得新昌县三环物资开发公司营业执照复印件一份，朱某开得三环公司委托书一份，由朱某持上述文件到电线电缆市场开设了三环公司杭州经营部。该经营部成立后，姚某伙同朱某于1997年5月至9月间，从他人处购买几十份空白进项增值税专用发票。姚某将其中32份发票用于为自己虚开，价税合计22  393  536元，税额3  253  761元。上述发票由朱某拿到电线电缆市场，用以抵扣给他人虚开的销项增值税而导致的应交税额。据姚某供，其伙同朱某在电线电缆市场虚开的销项增值税专用发票共有932份，价税合计约2500余万元，其与朱某共非法获利20万余元。销项税与进项税的差额部分增值税已由朱某交纳。一审法院对姚某为他人虚开销项增值税发票的行为及他人的抵扣情况没有查明，而认定姚某虚开增值税发票给国家造成的损失是3  253  761元，即其为自己虚开并向税务机关抵扣了的税额。据此，一审法院以虚开增值税发票罪，判处被告人姚某死刑，夺政治权利终身。
　　案例三　1996年12月，被告人余某利用从杨某(在逃)处得到的伪造的乐兴机电设备物资公司营业执照副本复印件，在杭州华东电线电缆市场开办了乐兴电机设备物资公司杭州分公司，并由其担任该公司负责人，对外进行营业。在经营活动中，余某于1996年12月至1997年9月间，在明知没有货物购销的情况下，仍先后多次从杨某处以嘉兴市机电设备总公司电工设备分公司和虚构的嘉兴市森达工贸实业公司的名义，为自己虚开了18份浙江省增值税专用发票，价税合计人民币16  433  065元，税款合计人民币2  388  419元。余某到税务机关将上述税款作了申报抵扣。一审法院认定被告人余某虚开增值税发票给国家造成的损失为2  388  419元，据此，以虚开增值税发票罪，判处被告人余某死刑，剥夺政治权利终身。
　　在上述三个案件中，一审法院对虚开增值税发票犯罪给国家造成损失的数额的认定是错误的。在案例一中，被告人徐某没有实际的经营活动，如果说有经营活动的话，就是替他人虚开增值税发票，以收取开票“手续费”。从其没有实际经营活动而言，其没有向国家交纳增值税的义务。因此，我们在计算虚开增值税发票给国家造成损失时，只能计算其给他人虚开的增值税发票中他人已向国家申报抵扣的那部分税额。徐某在向他人虚开增值税发票的同时，还为自己虚开增值税发票。但因其无实际的经营活动，其为自己虚开增值税发票只是作为犯罪的一种手段，因为，其为他人虚开的增值税发票，就增值税发票本身而言是真实的，是从税务机关领取的，其为他人虚开增值税销项发票后，其就有向税务机关交税的义务。为了避免向税务机关交税，被告人徐某就让他人或自己为自己虚开进项增值税发票，以冲抵因虚开销项增值税发票形成的应交税额。如果销项税额与进项税额存在差额的话，被告人徐某还需补交差额部分。从实质上讲，其作为犯罪手段而向国家交纳的那部分税额是其从为他人虚开销项增值税发票所得的“手续费”中拿出来交纳的。因其没有实际的商品交易，也就不存在所谓的增殖额，即其本没有向国家交税的义务。这一部分的税款，不仅不能记入损失额中，而且，其已向国家交纳部分，应从损失额中扣除。但案例一中，我们不知被告人徐某有无向税务机关交纳税款。故我们在计算损失时，不考虑该部分。但有一点是肯定的，我们不应将被告人徐某为自己虚开并进而向税务机关申报抵扣了的税款记入给国家造成的损失中。因此徐某给国家造成的损失额就是其为他人虚开的销项税额并已申报抵扣了的200万元。
　　案例二与案例三实质上相同，即一审法院在计算虚开增值税发票给国家造成的损失时出现错误，认为只要犯罪嫌疑人向税务机关申报抵扣的税款，就是给国家造成的损失额。在审理案例二及案例三时，法官曾走访了杭州市国税局拱墅分局、浙江省国税局，征求意见，当时国税局有两种意见。第一种意见认为，依据国税函发(1995)415号文件《国家税务总局对代开、虚开增值税专用发票补征税款问题的批复》规定，对虚开的销项发票一经开出即应全额征税补税。本案中，虽然没有查明被告人姚某虚开销项增值税发票的情况，但姚某事实上用虚开的进项税额抵扣销项税额的行为，即使销项发票的受票方没有抵扣税款，只要姚某虚开的进项发票到拱墅区国税局进行了抵扣，即在拱墅区范围内造成了损失。第二种意见认为，法律对以虚开进项税额来抵扣销项税额如何计算国家税款损失的情况没有作出明文规定，有待国家税务总局与最高法院研究决定。第一种意见因其所依据的文件对用虚开的进项税额抵扣销项税额的情况没有作出规定而随意得出一个结论，显然是不负责任的。第二种意见因国家没有明文规定就得出不可知的结论，也是缺少分析的。
　　当然，上述税务机关的两种意见都是不正确的，具体理由前已论述。不过，这反映了一个普遍现象，很多专业人士不知道如何计算虚开增值税发票给国家造成的损失，导致侦查机关不能抓住侦查的重点，审判机关无法对被告人准确量刑。在案例二与案例三中，侦查机关没有对被告人姚某、余某虚开销项增值税发票及受票人的抵扣情况进行调查，故一审判决对案例二与案例三认定的事实不清，量刑不准。从案例二来讲，被告人姚某亦供称其虚开了932份销项发票，应该说，侦查机关是有线索去查清的。在没有查清被告人虚开增值税销项发票及受票人抵扣税款的情况下，一审法院判决被告人姚某、余某死刑是十分错误的。针对案例二与案例三，二审法院经审理后予以发回原审法院重新审判。
　　(二)给小规模纳税人如实代开增值税发票，是否构成虚开增值税发票罪及如何计算虚开数额的问题?
　　如具备增值税一般纳税人资格的公司经理李某，为不具备增值税一般纳税人资格的小规模纳税人张某在交易时如实开具增值税发票的行为，能否认定为虚开增值税发票的行为?对此，有两种不同意见。一种意见认为，李某为他人开具增值税发票，因他人有实际交易，他只是代为开

具，不是虚开增值税发票的行为；另一种意见认为，小规模纳税人不具备增值税一般纳税人资格，小规模纳税人适用的税率为6%，而不是17%，李某为他人代开增值税发票，使他人能适用税率17%，就是虚开增值税发票的行为，因为购货人以李某开具的增值税发票抵扣税款，无疑从国家那里赚取了11%的税款。笔者同意第二种意见，认为李某在不应给他人开具增值税发票的情况下为他人开具增值税发票，使他人能从国家那里抵扣11%的税款，这种行为本质上符合虚开增值税发票行为的实质，与此相适应，李某虚开的税款数额就是11%。
　　　　　　三、虚开增值税专用发票罪与他罪的界限问题
　　(一)虚开增值税专用发票罪与偷税罪、骗取出口退税罪
　　偷税罪是妨害税收犯罪中最古老、最常见的犯罪。长期以来，利用虚开发票隐瞒应纳税额的行为，一直认定为偷税罪。但1995年10月，随着全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的颁布，通过虚开增值税专用发票进行的偷税行为是否认定为偷税罪就成为一个问题。通过虚开增值税专用发票来骗取国家税款的行为，是一罪还是数罪，应当如何定罪?刑法理论界有不同的观点。
　　第一种观点持牵连犯说。认为行为人实施的行为分别触犯了虚开增值税专用发票罪、偷税罪或骗取出口退税罪这几个罪名，但是行为人实施的行为之间有密切的联系，其中偷逃税款或骗取税款是行为人的目的行为，虚开增值税专用发票是偷逃税款或骗取国家税款的手段和方法。故虚开增值税发票罪与偷税罪、骗取出口退税罪是牵连犯的关系，实行从一重处断的原则。[1](293)在持牵连犯说的学者中，有人进一步提出，对于刑法第205条第二款的情形，由于该款规定的法定刑比偷税罪、骗取出口退税罪的法定刑重，因而应按虚开增值税专用发票罪定罪；但对于虚开增值税发票又骗取国家税款不具备刑法第205条第二款规定的情况，应对各罪进行比较，按“从一重处断”的原则，有时定虚开增值税专用发票罪，有时定偷税罪、骗取出口退税罪。[2](131)
　　第二种观点持吸收犯说。认为对直接让他人为自己或自己虚开增

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