论人格权的民法保护
，成文法不仅规制普通民众，同时它也是规制立法者和司法者的尺度。也只是在这两方面意义上，有学者才谓“就其根本作用而言，成文法不过是防范人性弱点的工具，其技术性特点也本此而设计”。（注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，第133页。）而民法典，只不过是在此理念指导下所建立起来的制定法理性的最高表现形式而已。
法典编纂之初，在概念主义法学理念的支配下，“法典万能论”成为这一时期的支配性思想。它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系，已包括现实生活的全部内容，法典“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”（注：梅里曼：《大陆法系》第42页，西南政法学院印行，1983年；转引自徐国栋上引书，第152页。）法官的任务，只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判，而勿需对法律作出任何解释。然而，理想与现实之间毕竟存在着无法弥补的差距，法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为成文法典不得不面对和予以解决的难题。在这种情况下，法律的局限性也逐渐为人们所认识，概念主义法学受到了普遍的质疑，目的法学、利益法学及自由法学等法学流派相继出现；“法典万能”不再是人们坚守的信条，法律存在漏洞及法律的局限性成为人们的共识；法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性成为学者们讨论的法律局限性的主要表现；法官在司法活动中的造法功能也得以理论及实践上的支持。
法律具有确定性的品格，其第一要求就是法律应提供尽可能多的规则，即法律对其调整的社会生活应有最大限度的涵盖面。但是，这一艰巨的任务对立法者来说过于艰难，因为立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。这是法律不周延性的确切表现。为弥补法律的这种缺陷和漏洞，有二种方法可供选择，一为修改现行法律，使变动不居的社会生活在法律上及时得以反映，也就是说，不断地修改法律以适应快速变化的社会生活和社会关系；二为在保持法律稳定性的同时，通过一定的制度设计赋予法官一定的自由裁量权，通过自由裁量权的行使，由法官根据法律的原则规定就具体情事作出合乎法律目的的安排。就第一种方法而言，法律的相对稳定性与其形成一对不可协调的矛盾，朝令夕改的法律不能对在它统治下的人民产生一种确定的法律预期，这有损人民的法感情和法意识，有损法律的尊严和威信，因此不是最适当的选择；当然这并不意味着法律的一成不变，不意味着法律的因循守旧，我们反对的只是法律的朝令夕改，我们欢迎的是成熟与稳重的法律变革。在这种情况下，赋予法官自由裁量权便成了我们行之有效的首要选择。在人格权的保护上，“不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。同样应认为存在法律空白，对此应采取妥当的形式，以适应社会的需求。”（注：加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第86页。）这种妥当的形式，我们同样应认为是赋予法官自由裁量权，由法官根据具体情事对各种人格利益进行判断，以确定哪些人格利益需要保护，以及如何对它们进行保护。
一般人格权的出现，在我们看来，恰恰是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造。从权利保护的角度来说，一般人格权是为弥补具体人格权的不足而出现的，它扩充了人格权的保护范围，在这个意义上，一般人格权也是一种权利；从司法裁判的角度来说，一般人格权的创设赋予法官自由裁量权，依据此自由裁量权，法官可进行创造性的司法活动，以弥补成文法规定的不足，在这个意义上，一般人格权便成为民法典中的又一一般条款，它“必由审判官于具体案件中公平裁决，其规范功能始能具体显现”。（注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版
关于一般人格权的功能，大多数认可该权利的学者都认为包括如下方面：(1)解释具体人格权。由于一般人格权的高度概括性和抽象性，使其成为具体人格权的母权，即对各项具体的人格权具有指导意义的基本权利。当对具体人格权进行解释时，应当以一般人格权的基本原理和基本特征为标准。尤其在司法解释中，不应该对具体人格权作有悖于一般人格权基本原理和基本性质的解释。比如关于侵犯他人肖像权的行为，是否以侵权人具有营利目的为构成要件？按照一般人格权的基本原理，人格尊严不具有与财产直接相关的经济价值，无论出于何种目的或者即使不具有任何目的，只要构成对人格利益的侵犯，均构成侵权行为。所以侵犯肖像权行为的责任构成不应以营利为目的。按照现行《民法通则》第100条的规定，侵犯肖像权的行为人应以营利为目的，这显然与一般人格权的基本原理相悖。(2)产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以引出各种具体的人格权。纵观人格权的发展历史，它是一个逐渐从弱到强、从少到多，不断壮大的权利组合（也可以称为权利束）。尤其是近现代民事立法中，随着人权运动及各种弱者利益保护运动的高涨，确认了大量新的具体人格权。这些权利的确认，都渊源于一般人格权的概念、原理和性质。在成文法国家，一般人格权的这个意义更加显著，法官判案必须依法，而法律对“不胜枚举”的权利难免有所遗漏，法官使用“一般人格权”这种类似于“诚实信用”的一般条款，可以正确解决现行法律缺项及运用现行法律达不到公平正义结果的个案。面对不断涌现的丰富多彩的人格利益，“立法周全固然重要，判例更不容忽视。”（注：王泽鉴：“人格权、慰抚金与法官造法”，载《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年8月第1版，第104页。）法官依此一般条款，可以创设新的人格权。(3)补充具体人格权。一般人格权是一种弹性很大的权利，可以通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益。现实生活中，有些人格利益遭到侵害时，用现行法律确认的人格权制度予以保护不甚贴切，但也未到创设一种新的人格权的程度，这时一般人格权就可发挥其补充的功能，以达公正保护受害人利益的目的。比如通常认为，名誉权的客体是社会的评价而不包括名誉感。当侮辱行为没有使受害人的社会评价降低，而仅使受害人的名誉感受到严重损害时，受害人不能以现行法律规定的名誉权受侵害为由请求救济。但事实上，名誉感关系到人格尊严，名誉感受到侵害，实际上是人格尊严受到侵害，这实际上构成对一般人格利益的侵害，受害人应基于此而得到救济。我国《消费者权益保护法》第14条、第25条、第43条等明确规定，消费者的人格尊严应受尊重。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，凡侵害消费者人格尊严的，应承担相应的民事责任。这些规定中包含了一般人格权的补充意义。在实践中，许多违法行为，诸如骚扰电话、恐吓电话、语言骚扰等，确实侵害了他人的人格利益，但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种，很难界定。这时，与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益，不如利用一般人格权的概念，发挥其补充具体人格权的功能，追究侵权行为人的责任以救济受害人。
一般人格权的范围非常广泛，在内容上很难穷尽。但是用高度概括的方式将其表述出来也并非不可能。一般人格权的内容可以高度概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严四方面。
(1)人格独立。人格独立的本质，就是民事主体在人格上一律平等。在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。法律面前人人平等，是近现代各国立法的基本指导思想。1804年的《法国民法典》第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利。”1907年的《瑞士民法典》第11条规定，人都有权利能力，在法 《论人格权的民法保护(第4页)》
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法典编纂之初，在概念主义法学理念的支配下，“法典万能论”成为这一时期的支配性思想。它认为法典是一个封闭的逻辑自足的体系，已包括现实生活的全部内容，法典“试图对各种特殊而细微的实情开列出各种具体的、实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引律据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”（注：梅里曼：《大陆法系》第42页，西南政法学院印行，1983年；转引自徐国栋上引书，第152页。）法官的任务，只是严格按照法典的规定适用法律作出裁判，而勿需对法律作出任何解释。然而，理想与现实之间毕竟存在着无法弥补的差距，法律规定的有限性与社会关系的无限性的矛盾、法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾、法律的正义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义性的矛盾成为成文法典不得不面对和予以解决的难题。在这种情况下，法律的局限性也逐渐为人们所认识，概念主义法学受到了普遍的质疑，目的法学、利益法学及自由法学等法学流派相继出现；“法典万能”不再是人们坚守的信条，法律存在漏洞及法律的局限性成为人们的共识；法律的不合目的性、不周延性、模糊性及滞后性成为学者们讨论的法律局限性的主要表现；法官在司法活动中的造法功能也得以理论及实践上的支持。
法律具有确定性的品格，其第一要求就是法律应提供尽可能多的规则，即法律对其调整的社会生活应有最大限度的涵盖面。但是，这一艰巨的任务对立法者来说过于艰难，因为立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区。这是法律不周延性的确切表现。为弥补法律的这种缺陷和漏洞，有二种方法可供选择，一为修改现行法律，使变动不居的社会生活在法律上及时得以反映，也就是说，不断地修改法律以适应快速变化的社会生活和社会关系；二为在保持法律稳定性的同时，通过一定的制度设计赋予法官一定的自由裁量权，通过自由裁量权的行使，由法官根据法律的原则规定就具体情事作出合乎法律目的的安排。就第一种方法而言，法律的相对稳定性与其形成一对不可协调的矛盾，朝令夕改的法律不能对在它统治下的人民产生一种确定的法律预期，这有损人民的法感情和法意识，有损法律的尊严和威信，因此不是最适当的选择；当然这并不意味着法律的一成不变，不意味着法律的因循守旧，我们反对的只是法律的朝令夕改，我们欢迎的是成熟与稳重的法律变革。在这种情况下，赋予法官自由裁量权便成了我们行之有效的首要选择。在人格权的保护上，“不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。同样应认为存在法律空白，对此应采取妥当的形式，以适应社会的需求。”（注：加藤一郎：“民法的解释与利益衡量”，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第86页。）这种妥当的形式，我们同样应认为是赋予法官自由裁量权，由法官根据具体情事对各种人格利益进行判断，以确定哪些人格利益需要保护，以及如何对它们进行保护。
一般人格权的出现，在我们看来，恰恰是法律为切实保护民事主体人格权而赋予法官自由裁量权的法技术创造。从权利保护的角度来说，一般人格权是为弥补具体人格权的不足而出现的，它扩充了人格权的保护范围，在这个意义上，一般人格权也是一种权利；从司法裁判的角度来说，一般人格权的创设赋予法官自由裁量权，依据此自由裁量权，法官可进行创造性的司法活动，以弥补成文法规定的不足，在这个意义上，一般人格权便成为民法典中的又一一般条款，它“必由审判官于具体案件中公平裁决，其规范功能始能具体显现”。（注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版
，第135页。）一般人格权的这个功能与作为对法官的“空白委任状”（注：蔡章麟：“债权契约与诚实信用原则”，载刁荣华主编：《中国法学论集》，汉林出版社1976年版，第416页；转引自梁慧星：“诚实信用原则与漏洞补充”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月第1版，第65页。）的诚实信用原则具有原理上的统一性，这一点我们不得不加以正视。
关于一般人格权的功能，大多数认可该权利的学者都认为包括如下方面：(1)解释具体人格权。由于一般人格权的高度概括性和抽象性，使其成为具体人格权的母权，即对各项具体的人格权具有指导意义的基本权利。当对具体人格权进行解释时，应当以一般人格权的基本原理和基本特征为标准。尤其在司法解释中，不应该对具体人格权作有悖于一般人格权基本原理和基本性质的解释。比如关于侵犯他人肖像权的行为，是否以侵权人具有营利目的为构成要件？按照一般人格权的基本原理，人格尊严不具有与财产直接相关的经济价值，无论出于何种目的或者即使不具有任何目的，只要构成对人格利益的侵犯，均构成侵权行为。所以侵犯肖像权行为的责任构成不应以营利为目的。按照现行《民法通则》第100条的规定，侵犯肖像权的行为人应以营利为目的，这显然与一般人格权的基本原理相悖。(2)产生具体人格权。一般人格权是具体人格权的源泉，从中可以引出各种具体的人格权。纵观人格权的发展历史，它是一个逐渐从弱到强、从少到多，不断壮大的权利组合（也可以称为权利束）。尤其是近现代民事立法中，随着人权运动及各种弱者利益保护运动的高涨，确认了大量新的具体人格权。这些权利的确认，都渊源于一般人格权的概念、原理和性质。在成文法国家，一般人格权的这个意义更加显著，法官判案必须依法，而法律对“不胜枚举”的权利难免有所遗漏，法官使用“一般人格权”这种类似于“诚实信用”的一般条款，可以正确解决现行法律缺项及运用现行法律达不到公平正义结果的个案。面对不断涌现的丰富多彩的人格利益，“立法周全固然重要，判例更不容忽视。”（注：王泽鉴：“人格权、慰抚金与法官造法”，载《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社1998年8月第1版，第104页。）法官依此一般条款，可以创设新的人格权。(3)补充具体人格权。一般人格权是一种弹性很大的权利，可以通过对具体人格权的补充确认保护相关的其他人格利益。现实生活中，有些人格利益遭到侵害时，用现行法律确认的人格权制度予以保护不甚贴切，但也未到创设一种新的人格权的程度，这时一般人格权就可发挥其补充的功能，以达公正保护受害人利益的目的。比如通常认为，名誉权的客体是社会的评价而不包括名誉感。当侮辱行为没有使受害人的社会评价降低，而仅使受害人的名誉感受到严重损害时，受害人不能以现行法律规定的名誉权受侵害为由请求救济。但事实上，名誉感关系到人格尊严，名誉感受到侵害，实际上是人格尊严受到侵害，这实际上构成对一般人格利益的侵害，受害人应基于此而得到救济。我国《消费者权益保护法》第14条、第25条、第43条等明确规定，消费者的人格尊严应受尊重。经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤，凡侵害消费者人格尊严的，应承担相应的民事责任。这些规定中包含了一般人格权的补充意义。在实践中，许多违法行为，诸如骚扰电话、恐吓电话、语言骚扰等，确实侵害了他人的人格利益，但这种人格利益究竟属于现行法中列举的哪一种，很难界定。这时，与其费时费力去认定究竟属于哪一种人格利益，不如利用一般人格权的概念，发挥其补充具体人格权的功能，追究侵权行为人的责任以救济受害人。
一般人格权的范围非常广泛，在内容上很难穷尽。但是用高度概括的方式将其表述出来也并非不可能。一般人格权的内容可以高度概括为人格独立、人格自由、人格平等和人格尊严四方面。
(1)人格独立。人格独立的本质，就是民事主体在人格上一律平等。在法律面前，任何民事主体都享有平等的主体资格，享有独立的人格，不受他人的支配、干涉和控制。法律面前人人平等，是近现代各国立法的基本指导思想。1804年的《法国民法典》第8条规定：“所有的法国人都享有民事权利。”1907年的《瑞士民法典》第11条规定，人都有权利能力，在法 《论人格权的民法保护(第4页)》
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