我国《证券法》立法技术浅析
面自然是要避免其滥用权力和发生腐败。在《证券法》草案向社会各界征求意见过程中，各市场主体对如何确定证监会的权责均很关注，而且争议比较大。《证券法》虽然明确了证监会的地位和职权，但在对证监会权力进行制约方面可能尚不尽如人意。
（1）国外证券市场的习惯分工是由证监会负责批准证券的发行，而由证券交易所负责证券的上市交易。在我国，这两项权力目前均掌握在证监会手中，虽然《证券法》将现行的批准制改为核准制，甚至规定证监会可以授权证券交易所根据法定的条件和程序核准证券上市，但这可能仍不足以制约证监会对市场本身运行的深度介入，因为，既然法律规定可以授权，那么也意味着可以不授权。所以，进一步规定在何种情况下授权，在何种情况下收回授权很有必要。
（2）有些条文规定随意性较大，缺乏对证监会权力的约束。如在认定内幕人员时，规定为“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”，这样，证监会可以规定某些人是内幕人员，也可以规定某些人不是内幕人员，并没有事先确定的认定方法或标准，这种规定具有比较危险的倾向，使得证监会不是制订一种抽象的规则和标准，而是在具体行为上，对法律没有明确的行为进行相当于立法性的判断，这样给予证监会的自由裁量权过大，容易导致权力滥用，影响公正执法。所以有人建议将条文表述为“其他的内幕人员的认定方法或者标准由证券监督管理机构确定。”
（3）在证券监管机构的权责方面，有些规定缺乏操作性。应该说，立法者意识到了证券监管机构自身的廉洁和透明度要求的重要性，并对此进行了规范，如第170条规定：“证券监督管理机构工作人员应当廉洁自律”。但这类条文多属政策性的规定，缺乏执行力，凭心而论，并无多少法律规范价值。《证券法》真正应当关注的是如何使这些条件和要求能够运作起来。
2.公司收购问题。
证券市场对上市公司收购的监管基于两种考虑，一是从反垄断或者产业政策出发，限制或者鼓励公司收购兼并；二是从保护小股东利益出发，要求收购交易主体充分披露信息。我国目前基本上没有反垄断的法律，国家政策在某种程度上鼓励收购兼并行为。所以，《证券法》规定公司收购行为的主要目的当属保护小股东利益，在信息披露要求上严做文章。这种立法意图在《证券法》第四章“上市公司收购”中整体上得到了贯彻，但在少数具体条文规范上，仍有值得探讨之处。如第76条规定收购要约中需披露八项信息，但事实上，如果没有辅以其他财务信息，投资者仅靠这些信息是很难对收购进行准确的评估。所以这八项信息披露内容要求不够充分，应该赋予证券监督管理机构制定需披露的其他信息或者将上述信息加以明确的权力。
另外，第89条规定“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份达到该上市公司已发行的股份总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所停止终止上市交易。”这是强制性终止上市资格的规定，该规定有可能阻止人们的收购行为，致使资本市场失去优化资源配置的功能。因为，上市公司无法预先控制其要约收购的股份总数，如果股份超过75%，应该有权决定是否维持其上市公司地位和上市公司资格。国外通行做法是：如果收购人持有的被收购公司的股份达到75%以上，可以由交易所安排其超过75%部分陆续售出，以维持其上市资格。所以，较为可行的做法就是规定：收购人必须在一定时间内将超过75%以上的部分在市场上有序卖出，同时其收购结果和出售计划都应预先公开，使市场了解该公司股票的流通量。
（三）《证券法》立法用语
1.证券监管机构的名称问题。
关于证券监管机构的名称，公司法规定是“证券管理部门”，《证券法》规定是“证券监督管理机构”，实际上大家都知道是证监会。笔者以为，在法律中应当明确我国证券监督管理机构的名称，如果用现在的“证券监督管理机构”的提法，则以后还要通过行政法规，加以解释，以明确《公司法》和《证券法》中的两个提法指的是同一机构。虽然我国以前许多立法中倾向于不明确规定机构的确切名称，但是明确规定机构名称的情形在我国也有先例，如《中国人民银行法》就具体规定了我国银行业的主管机关的名称。证券法也应当借鉴此规定。
2.义务性判断用语不统一，法律规范逻辑结构不够严谨
立法中的义务性判断用语通常有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等等。它们之间是有严格区别的，其法律后果或责任形式也不尽一致。“应该”是强调义务主体对某种法律行为的应为性，而且还带有一定的强制性，但同时也表明了义务主体在履行义务是具有一定的选择性，违反“应当性”规范不一定导致其行为无效，所以对必须履行的义务不宜采用“应当性”规范。“必须”，作为肯定性义务判断，其义务强制程度较“应当”强烈，其所界定的义务不容违反和选择，违规者必须承担不利的法律后果。“不得”、“禁止”都属于否定性义务判断用语，但后者的语气比前者更强烈，多在刑事立法中采用，前者多出现在民事、经济立法中。违反“不得”、“禁止”性规范的行为必定是无效的，违规者必定要受到法律制裁。义
而《证券法》对这类立法用语的差异注意不够。《证券法》中，“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”共使用了200次以上，但是关于法律责任的规定只有29条。即使排除一个条文同时出现几个义务性用语的情况，仍然有一些违规违法行为没有规定法律后果或法律责任。如《证券法》第75条仅规定：“国有企业及以国有资产控股的企业，不得炒作上市公司的股票。”这不但使得该条文不具有操作性，同时也不符合法律规范的逻辑结构的要求，并且容易导致违背立法者本意的解释和司法实践上的混乱。所以，此类条文最好不做规定，实在要作为法条来规定，就应当规定相关法律责任或法律后果与之相配套。1
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（1）国外证券市场的习惯分工是由证监会负责批准证券的发行，而由证券交易所负责证券的上市交易。在我国，这两项权力目前均掌握在证监会手中，虽然《证券法》将现行的批准制改为核准制，甚至规定证监会可以授权证券交易所根据法定的条件和程序核准证券上市，但这可能仍不足以制约证监会对市场本身运行的深度介入，因为，既然法律规定可以授权，那么也意味着可以不授权。所以，进一步规定在何种情况下授权，在何种情况下收回授权很有必要。
（2）有些条文规定随意性较大，缺乏对证监会权力的约束。如在认定内幕人员时，规定为“国务院证券监督管理机构规定的其他人员”，这样，证监会可以规定某些人是内幕人员，也可以规定某些人不是内幕人员，并没有事先确定的认定方法或标准，这种规定具有比较危险的倾向，使得证监会不是制订一种抽象的规则和标准，而是在具体行为上，对法律没有明确的行为进行相当于立法性的判断，这样给予证监会的自由裁量权过大，容易导致权力滥用，影响公正执法。所以有人建议将条文表述为“其他的内幕人员的认定方法或者标准由证券监督管理机构确定。”
（3）在证券监管机构的权责方面，有些规定缺乏操作性。应该说，立法者意识到了证券监管机构自身的廉洁和透明度要求的重要性，并对此进行了规范，如第170条规定：“证券监督管理机构工作人员应当廉洁自律”。但这类条文多属政策性的规定，缺乏执行力，凭心而论，并无多少法律规范价值。《证券法》真正应当关注的是如何使这些条件和要求能够运作起来。
2.公司收购问题。
证券市场对上市公司收购的监管基于两种考虑，一是从反垄断或者产业政策出发，限制或者鼓励公司收购兼并；二是从保护小股东利益出发，要求收购交易主体充分披露信息。我国目前基本上没有反垄断的法律，国家政策在某种程度上鼓励收购兼并行为。所以，《证券法》规定公司收购行为的主要目的当属保护小股东利益，在信息披露要求上严做文章。这种立法意图在《证券法》第四章“上市公司收购”中整体上得到了贯彻，但在少数具体条文规范上，仍有值得探讨之处。如第76条规定收购要约中需披露八项信息，但事实上，如果没有辅以其他财务信息，投资者仅靠这些信息是很难对收购进行准确的评估。所以这八项信息披露内容要求不够充分，应该赋予证券监督管理机构制定需披露的其他信息或者将上述信息加以明确的权力。
另外，第89条规定“收购要约的期限届满，收购人持有的被收购公司的股份达到该上市公司已发行的股份总数的75%以上的，该上市公司的股票应当在证券交易所停止终止上市交易。”这是强制性终止上市资格的规定，该规定有可能阻止人们的收购行为，致使资本市场失去优化资源配置的功能。因为，上市公司无法预先控制其要约收购的股份总数，如果股份超过75%，应该有权决定是否维持其上市公司地位和上市公司资格。国外通行做法是：如果收购人持有的被收购公司的股份达到75%以上，可以由交易所安排其超过75%部分陆续售出，以维持其上市资格。所以，较为可行的做法就是规定：收购人必须在一定时间内将超过75%以上的部分在市场上有序卖出，同时其收购结果和出售计划都应预先公开，使市场了解该公司股票的流通量。
（三）《证券法》立法用语
1.证券监管机构的名称问题。
关于证券监管机构的名称，公司法规定是“证券管理部门”，《证券法》规定是“证券监督管理机构”，实际上大家都知道是证监会。笔者以为，在法律中应当明确我国证券监督管理机构的名称，如果用现在的“证券监督管理机构”的提法，则以后还要通过行政法规，加以解释，以明确《公司法》和《证券法》中的两个提法指的是同一机构。虽然我国以前许多立法中倾向于不明确规定机构的确切名称，但是明确规定机构名称的情形在我国也有先例，如《中国人民银行法》就具体规定了我国银行业的主管机关的名称。证券法也应当借鉴此规定。
2.义务性判断用语不统一，法律规范逻辑结构不够严谨
立法中的义务性判断用语通常有“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等等。它们之间是有严格区别的，其法律后果或责任形式也不尽一致。“应该”是强调义务主体对某种法律行为的应为性，而且还带有一定的强制性，但同时也表明了义务主体在履行义务是具有一定的选择性，违反“应当性”规范不一定导致其行为无效，所以对必须履行的义务不宜采用“应当性”规范。“必须”，作为肯定性义务判断，其义务强制程度较“应当”强烈，其所界定的义务不容违反和选择，违规者必须承担不利的法律后果。“不得”、“禁止”都属于否定性义务判断用语，但后者的语气比前者更强烈，多在刑事立法中采用，前者多出现在民事、经济立法中。违反“不得”、“禁止”性规范的行为必定是无效的，违规者必定要受到法律制裁。义
务主体对其违规行为应当承担某种法律后果或法律责任，这已成为学术界的共识。
而《证券法》对这类立法用语的差异注意不够。《证券法》中，“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”共使用了200次以上，但是关于法律责任的规定只有29条。即使排除一个条文同时出现几个义务性用语的情况，仍然有一些违规违法行为没有规定法律后果或法律责任。如《证券法》第75条仅规定：“国有企业及以国有资产控股的企业，不得炒作上市公司的股票。”这不但使得该条文不具有操作性，同时也不符合法律规范的逻辑结构的要求，并且容易导致违背立法者本意的解释和司法实践上的混乱。所以，此类条文最好不做规定，实在要作为法条来规定，就应当规定相关法律责任或法律后果与之相配套。1
《我国《证券法》立法技术浅析(第2页)》
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