操纵证券、期货交易价格犯罪行为的刑法分析

是由专门机构进行的，如香港证券交易所的监控机构就是一个拥有数百人的机构，平均每位监控人员监控三到四个证券，一旦某个证券出现异常，监控人员马上就着手进行调查。美国的证券交易监控情况也基本相同。调查首先从证券发行公司有没有违法经营情况或者做出了何种重大决议而未通过正当的公布方式公布，然后再对证券交易者进行调查。对证券交易者进行的调查是多方面的，例如询问交易者为什么要大量买进某一证券（在无任何发行该证券的公司有重大消息的情况下），如果交易者不能作出令人信服的解释，那么可以初步认定该证券交易得的交易行为是违法的，当然如要确认则需要进一步的调查和取证。这里的所谓令人信服的解释指的是交易者必须说明为什么要大量购买或者出售某种证券，以使该种证券的价格大幅度上涨或者急剧下跌。如果交易者仅仅解释这是一种投资行为是不行的。
　　笔者认为，异常现象的监控及调查，关键在于必须有一套较为完整的规范。如应该明确对异常现象作一个界定，以使实际操作中能有一个确定的依据。另外，对于有关调查人员应授予一定的权限，以利于他们开展调查工作。
　　2.如何认定行为人的操纵故意。
　　笔者认为，认定操纵证券、期货交易价格行为主要应从相关构成要件入手，而其中最重要的是确认行为人主观上是否具有操纵故意。对于行为人的操纵故意认定，一些国家的实践中采用要交易者提供反证的办法，即如果交易者不能提出没有操纵故意的反证，就可以认定交易者有操纵证券、期货交易价格行为。至于操纵行为所造成的证券、期货价格的上涨或者下跌，则可以从证券、期货交易记录中加以确认。在一般情况下，散布上涨消息者而自己将手中证券等卖出的，或散布下跌消息而自己却买入某种证券的，基本上可以视为具有谋取行情变动的目的。虚买虚卖或自买自卖等行为本身属于不正常行为，根据这种行为一般就能推定出行为人具有操纵的故意。
　　依笔者之见，在认定我国证券、期货市场上操纵证券、期货交易价格行为时，行为人的操纵故意一般是可以通过其行为的不正常分析加以认定的，也即行为人只要实施了刑法中所列举的有关行为，就可以对其主观故意加以认定。而在某种情况下，我们也可以通过要求行为人提现反证的方法加以确定，如果行为人在实施了有关的不正常行为而又无法证明自己具有合法目的时，我们就可以确认其具有操纵故意。
　　3.如何确定操纵证券、期货交易价格罪中的共同犯罪。
　　随着我国证券、期货市场的不断扩大，操纵证券、期货交易价格的行为越来越难以单个实施。这是因为，在庞大的证券、期货市场上，操纵证券、期货交易价格必须有一定的资金实力，否则只能是纸上谈兵。而依靠某一个人甚至某一单位的力量要真正操纵证券、期货交易价格实际上很做到，所以时下操纵证券、期货交易价格的行为往往是由违法犯罪分子联手实施，以达到获取不正当利益或者转嫁风险的目的。这就要求我们在处理操纵证券、期货交易价格案件时，特别要注意对共同犯罪的认定和处罚。
　　对于联手操纵证券、期货交易价格的行为，一般而言，其共同行为的认定比较容易，只要以证券、期货交易价格发生异常波动时，同时实施异常交易行为的记录中就可以查到。但是，要正确认定行为人的共同故意则并非易事。因为，在证券期货市场上受“趋利避害”大众心理的影响，大量存在着所谓“羊群效应”，即一旦行情波动，会出现大量的追随者“随波逐流”。对于这些没有共同故意而参与随波逐流者，显然不能以操纵证券、交易价格罪的共犯加以认定。就我国刑法第182条的规定分析，作为操纵证券、期货交易价格罪的共犯理应具有“合谋”、“串通”或“事先约定”等反映共同故意的行为。这就要求我们在处理共同操纵案件时，必须始终抓住对行为人共同行为的分析，从证券、期货市场上的一些异常集体行为中，分析行为人的是否具有串谋故意。
　　4.如何处理操纵证券、期货交易价格行为中的牵连犯。
　　在处理操纵证券、期货交易价格案时，经常会出现牵连犯的问题。如行为人挪用公款或挪用资金进行操纵证券、期货交易价格，或行为人以破坏计算机信息系统为手段实施操纵证券、期货交易价格行为等。对这些牵连行为应如何定性处理，实践中意见很不一致。
　　上海市发生的一个案例就很能说明问题：1999年4月16日，赵某为了使自己7800股“兴业房产”股票解套，非法侵入海南证券公司的交易系统，对尚未送到证券交易所的五条数据进行修改，变成以当日涨停板价格买入“兴业房产”和“莲花味精”股票的委托，而且这两笔委托数量都改为最高限额99万多股。然后，赵某通过电话委托形式把7800股兴业房产股票以最高价委托卖出，同时让他的朋友张某在开市前把“莲花味精”股票以涨停价格委托卖出，最终引起股价的异常波动。致使海南某证券公司以涨停价买入“兴业房产”200万股，买入“莲花味精”300万股，成交600多万元，造成直接经济损失300万元。
　　对于此案应如何定性？理论界和司法实践中均有不同的

意见。有人认为，赵某违反国家规定，非法对计算信息系统储存的数据进行修改，对计算机信息系统中存储、处理、传输的数据进行破坏，侵犯了国家对计算机信息系统管理制度，应当按刑法第286条第2款的规定，以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。有人则认为，赵某以转嫁风险为目的，采用侵入计算机信息系统，修改数据的方法操纵证券交易价格，并引起证券交易价格的异常波动，侵害证券市场的管理秩序，前后两行为是手段和目的的牵连，应当按目的行为所触犯的条款，即以操纵证券交易价格罪定罪处罚。本案最后检察院以操纵证券交易价格罪提起公诉，法院也以此罪对行为人定罪量刑。
　　笔者不同意上述案件处理所持的观点。依笔者之见，其实在本案中赵某的行为根本就不能构成操纵证券交易价格罪。这是因为，我国刑法中规定的证券犯罪均属于刑法理论上的“行政犯”（或“法定犯”）。区别于刑法理论上的“刑事犯”或“自然犯（即一般人根据道德观念进行判断，就可知其为犯罪应予惩罚，而无须根据刑法规范进行评价的犯罪行为），“行政犯”是指由行政法规中的刑事罚则所规定的犯罪，这种犯罪的特点是人们不能也无法凭道德观念对其进行判断。正是因为这一点，包括操纵证券、期货交易价格罪在内的证券、期货类犯罪均具有一个共同特点，即行为人在证券、期货市场上的交易行为均属于市场行为，即用资金买入本身应该属于正常的，问题是行为人能不能交易、如何进行交易以及与谁进行交易。但是，本案中赵某的行为则完全超出了一般正常市场行为的范围，其通过修改计算机中的信息，在他人完全不知且根本违背他人意志的情况下，与他人进行了所谓的“交易”，这种交易当然不能算作是一般的市场行为。正是因为如此，笔者认为，本案中赵某的行为不构成操纵证券交易价格罪，从本质上说，这也不是所谓的牵连犯，对其修改计算机储存数据的行为完全可以按破坏计算机信息系统罪论处。
　　笔者认为，对于实施操纵证券、期货交易价格行为同时又牵连犯其他犯罪的处理，我们理应按照处理一般牵连犯的原则，即“从一重处断”。而不能简单地以行为人的目的行为作为定罪的依据。

《操纵证券、期货交易价格犯罪行为的刑法分析(第3页)》