证监会60个处罚决定的实证分析

行为动作，其意义随着社会利益关系的改变而改变。如果说，人们对犯罪行为技术层面的认识活动是一种主体的客体化过程的话，那么，人们决定将何种动作、行为赋予“犯罪”的意义，将其定义为刑事犯罪的过程，就是一种客体主体化的过程。这个过程中必须回答的问题是，（在证券违法犯罪中，）谁危害了谁的何种利益？?

　　对证券违法犯罪来说，“谁加害于谁”的问题，并不象街头犯罪中的利害关系那样容易把握。从加害—被害关系来看，可以将证券违法犯罪分为4种：①发行人实施的证券违法犯罪，如上市公司未按规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏构成犯罪的行为；②证券经营、管理者实施的证券违法犯罪，如证券经营机构诱骗投资者买卖证券的犯罪；③中介组织实施的证券违法犯罪，如承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员提供虚假证明文件的犯罪；④投资者实施的证券违法犯罪，如操纵证券交易价格方面的犯罪。在这4对加害—被害关系中，最终的被害人都少不了投资者。从这个意义上说，证券市场中的各种法律关系，不论是证券管理制度，还是证券信息的公开或保密制度，还是证券交易操作制度；无论是市场的公平竞争机制、证券经营机构经管的公私财产的所有权、证券市场真实的供求关系，还是投资者与证券经营机构之间的委托信赖关系，最终都可以归结为投资者合法的财产权益。这4类证券违法犯罪在实际生活中的分布情况如何呢？请看图3：?

　　根据图3中的信息我们看到，在这些案件中，最常见的违法者是证券经营者，其次是发行人，第三位是投资者，最后是中介组织。在这一划分基础上，证券业中存在着4对加害—被害关系：证券经营、管理者针对投资者实施的违法犯罪、证券发行人针对投资者实施的违法犯罪、投资者针对投资者实施的违法犯罪、中介组织针对投资者实施的违法犯罪。这些利益冲突的形式、动因、规律都各不相同，分别加以研究将大有文章。?

　　行为载体的描述。从技术层面看，任何违法犯罪首先是认识客体。作为认识客体，不论法律把某种动作-如杀人-定义或不定义为犯罪，这些动作本身都是不依社会的主观意志为转移的客观存在。其中，对杀人这个行为来说，人们凭常识也会理解其行为过程和机理。而证券犯罪的机理就不那么简单了。在这个问题上，对许多人来说，更为前提性的问题是“非法融资、融券是怎么回事？”、“为什么有人要抬高或者压低证券交易的价格？”、“何谓内幕交易？”等等。从这个意义上说，只有从技术层面上对证券业中各种危害行为的载体和运做机理有所了解，知道了“是什么”的问题，才能进而回答什么行为“应当是”证券违法犯罪的问题。?

　　证券违法犯罪的载体是从技术层面观察证券违法犯罪的简单途径。证券、信息、资金，是构成证券市场的3个基本要素。从这个意义上说，证券犯罪依其载体的不同可分为3类：①市场禁入型证券违法犯罪。比如伪造、变造证券的犯罪、未经法定的审批机关批准擅自发行股票、公司债券方面的犯罪等。这类行为的特征是其证券本身就不具真实性和合法性。②信息型证券违法犯罪，即通过信息滥用或信息操纵的手段实施的证券违法犯罪。比如证券市场中的内幕交易犯罪、编造传播虚假信息扰乱证券交易市场的犯罪、提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录诱骗投资者买卖证券的犯罪、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告方面的犯罪等等。与市场禁入型证券违法犯罪不同，信息型证券违法犯罪中所涉及的证券本身往往是真实合法的，其手段也不是滥用资金实力或直接盗用资金，而是信息优势的滥用或者信息操纵。③资金型证券违法犯罪，即利用资金实力或者直接盗用、侵吞用于证券交易的资金的证券犯罪。比如利用资金实力操纵证券交易价格的犯罪、金融机构工作人员挪用客户资金谋取私利的犯罪。问题是，现实中这三类违法犯罪的实际情况如何呢？请看图4：

　　从图4可见，现实中最多的，还是滥用资金优势实施的证券违法犯罪，其次是滥用信息优势实施的证券违法犯罪，市场禁入型证券违法犯罪毕竟比重很小。从这个意义上说，我们的证券市场监管，实际上主要是资金的监管和信息的监管。这两个方面出了问题，就出现违法犯罪。?

　　伦理意义的描述。许多情况下，违法犯罪现象中的社会危害性与主观悖德性之间存在着高度正相关，行为在主观上的悖德性越大，其客观上的危害性也相应越大，悖德性小到零时，称为善行，一般不会有人琢磨着将其定义为犯罪。?

　　然而，在证券业，这条常识却有些折扣，法律不得不面对这样的事实：有的证券违法犯罪显然出于明确的恶意，属于恶意型违法犯罪。比如，以暴力、威胁方法阻碍证券监管机构依法行使职权的行为、故意使用伪造变造的证券进行诈骗的行为等等。然而，许多证券违法犯罪并非如此，而表现为证券市场中的某种道德冒险型的违法犯罪。其特点之一是其赌博性。比如，有的证券商未经客户允许，自行买卖、挪用、出借客户帐户中的证券、资金，严重

损害客户利益和金融机构信誉而触犯刑律的行为，行为人并不认为这种行为属于“装错兜”的问题，也许因此而大赢，也许因此而大输。无论输赢，自己不能完全控制。问题是，从这个角度看，证券违法犯罪有什么特点呢？现实中二者的关系请看图5：?

　　通过对图5的观察不难发现，道德冒险在证券业违法犯罪中是一种普遍存在的现象，相比之下，同样在金融业中，如银行业、保险业中，道德冒险都没有象证券业中这样突出。?

　　三、关系与分析?

　　根据某个标准对证券违法犯罪进行划分，是从类型学的角度描述证券违法犯罪的特征。其中，任何一个划分标准都表达着某种理论潜力。但是，根据任何单一的标准分析证券违法案件，都很难避免其片面性。如果将两个甚至两个以上的划分标准结合起来，同时从两个以上的理论维度看证券违法问题，既可以帮助我们对不同类型的证券违法犯罪进行比较，还可能从比较中发现某些关系。?

　　市场环节与利益关系的交互分析。在图2中我们已经看到，交易市场中的违法犯罪最为常见，占78.3%；而发行市场中的违法犯罪毕竟只占少数。但是，我们并不满足于这个比例关系的了解。我们还想知道，交易市场中的违法犯罪与发行市场中的违法犯罪之间，除了数量规模上的不同以外，还有哪些区别？比如说，如果我们同时从证券违法所发生的市场环节因素以及利益主体因素这两个角度分析，我们会看到何种关系呢？请看图6：?

　　根据对图6的观察不难看出，在证券的发行市场中，绝大部分（69.2%）的违法行为都是由发行人实施的，发行人是证券发行环节中最主要的违法者，其余部分由中介组织实施，这里没有投资者和经营管理者的足迹。而证券交易市场则明显不同。在交易市场中，违法者的主体是证券经营者，实施了交易市场中所有违法行为的55.3%，第二位的是投资者，实施了交易市场中所有违法行为的27.7%.而发行人实施的违法行为不仅在交易市场中比重很小，而且，其频数也低于发行市场中发行人实施的违法行为。?

　　市场环节与行为载体的交互分析。发行和交易两个市场环节中的违法犯罪除了在利益主体方面的不同以外，还有没有其他方面的区别呢？比如说，两个市场中的违法犯罪在行为载体方面有什么不同吗？请看图7：?

　　仔细观察图7可以发现，在证券的发行市场中，以信息优势的滥用表现出来的违法犯罪占到了92.3%；相比之下，在证券交易市场中，最多的违法行为是资金优势的滥用，占83%.就是说，发行市场中，主要是信息优势的滥用，交易市场中，主要是资金优势的滥用，尽管在交易市场中也存在着一小部分信息优势的滥用。这是两个市场中违法犯罪的另一个不同。

　　市场环节与伦理意义的交互分析。除了利益主体和行为载体两个方面，发行和交易两个市场中违法犯罪的比较还能得到什么新的知识呢？我们想到了行为的伦理意义层面，就是说，两个市场中的违法犯罪行为在伦理意义方面的比较有什么不同。请看图8：?

　　从图8中可见，在发行市场中占主体的违法犯罪形式，主要是恶意型违法犯罪，占92.3%；而在交易市场中占主体的违法犯罪形式，主要是道德冒险，占91.5%.就是说，不同市场环节中的违法犯罪，分别受不同主观心理支配，分别具有不同的伦理意义。因此，应利用不同的心理规律对付不同市场环节中的违法犯罪，对不同的违法行为作出不同的伦理评价。?

　　利益主体与行为载体的交互分析。在图3中我们看到，发行人、证券经营者、投资者和中介组织这4种利益主体在违法犯罪的数量规模上存在着明显的区别，由证券经营者实施的违法犯罪最多，其次是发行人实施的违法犯罪，再次是投资者，最少的是中介组织。尽管了解这一数量关系很有意义，但是，更有趣的工作是对这4类利益主体及其相应违法犯罪的不同侧面进行进一步的比较，如果我们幸运的话，兴许会发现些有意义的区别。首先，我们试探着从所利用的载体的角度对不同利益主体的违法犯罪进行比较，结果显示在图9中：?

　　我们观察比对图9中4个长条，很快就可以发现，①在发行人实施的违法犯罪中，68.8%都是滥用信息优势的行为，只有一小部分为滥用资金优势的行为。②在证券经营者实施的违法犯罪中，则以滥用资金优势的行为为主，为96.2%.③中介组织及其工作人员所实施的违法犯罪，和发行人有些类似，以滥用信息优势为主，占到了80%.④最后，投资者实施的违法犯罪中，最主要的还是滥用资金优势，占69.2%，当然，尚有30.8%为滥用信息优势的违法犯罪。?

　　看来，从行为所利用的载体这个角度来看

《证监会60个处罚决定的实证分析(第2页)》