论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向
起抵制外国垄断势力的重任。在我国加入WTO后，跨国公司很容易利用它们的先进技术，以保护知识产权的名义，在我国市场上取得垄断地位，我国应防止这种知识产权的不正当滥用，保护民族工业。从国外立法经验来看，对知识产权滥用的限制主要通过反垄断法来完成。第三，对行政垄断，应区别对待行政性经济垄断和自然垄断。对于前者，必须明令禁止；对于后者，本质上是一个“平台接入”问题，“分离平台，公平进入”的思路同样可以用于我国公共行业的改革。以电力部门为例，在发、送、配、售四个环节中，只有输电线真正属于自然垄断的平台，应把垄断严格限制在输电网上，其他环节都开放，由不同的经营者竞争；同时，对网的管理要严格规制，要求该电网向所有竞争者平等开放。该思路也适用于电信基干网与电信营业商的分离，电信与广电的对等接入不仅是可能的，也是必要的。
在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。
知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。
比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情况。
又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代“合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。
以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]
当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。
【参考文献】
[1]曹士兵.反垄断研究[M].北京：法律出版社，1996.117.
[2]CONCLUSIONS &nbs
[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.
[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一节，20.
[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.
[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二节，69.
[7]高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用[M].广州：中山大学出版社，1993.88.
[8]Bill Gates,compete,don't delete,http://www.stevenxue.com/ref 29.htm.
[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一节，17.
[10]Robert Pitofsky,Antitrust Analysis in High-Tech Industries:A19[th]Century Discipline Address 21[ST]Century Problem,LEXIS-NEXIS®:AcademicUniverse Document.
[11]沈敏荣.从“微软案”看成文法与判例的关系[J].法商研究，2001，(2).
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在反垄断法的具体制度研究上，我们可以借鉴“微软案”中反映出的一些新动向，结合我国实际，实行一定程度的“超前立法”。
知识经济对反垄断法的具体制度以及条文在司法中的应用都提出了新课题。“微软垄断案”集中体现了知识经济在“相关市场”、“垄断力”的认定，“反竞争行为”的判断主体和标准以及对垄断者处罚的力度等方面对传统反垄断理念的冲击，研究与借鉴这些经验，无疑对我国正在制定的反垄断法是有利的。
比如确定“垄断力”的问题，微软案反映了知识经济时代单凭“市场份额”已不足以判断“垄断力”的存在，“进入壁垒”、“替代商品”的重要性正在上升，成为法官做出判断的重要依据。然而，我国目前对此问题的讨论似乎仍把注意力集中在对市场份额的划定上。《中华人民共和国反垄断法大纲》(1998年9月稿)中规定：“判断有无垄断力的依据是一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到50%以上；两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到60%以上；三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75%以上的。”单看市场占有率可能会误导法官对市场的判断，特别是对不断有新竞争者加入的市场。在中国这样一个成文法国家，立法者应当在反垄断法条文中明确指出市场份额之外其他判断依据的重要性，尤其是新竞争者进入市场的障碍与市场上替代商品的情况。
又如对“反竞争行为”的认定，现行《反不正当竞争法》只规定了11种反竞争行为且没有兜底条款，这使得现实中一些反竞争行为无从规制。微软案反映出的知识经济时代“合理原则”适用范围的扩大和反垄断专业化、复杂化的趋势都要求我国的反垄断法在界定“反竞争行为”时采用“列举 + 概括”的方法，加入兜底条款，使法官可以具体判断一个企业的行为是否对竞争产生了实质影响。上述《中华人民共和国反垄断法大纲》在9条列举了集中典型的反竞争行为之后也补充规定：“(五)其他有可能对竞争构成实质性限制或明显损害消费者的行为(也是反竞争行为)”。
以上立法的抽象化无疑给司法阶段提出了很高的要求：法官可以也必须根据具体案情在立法的尺度内独立判断一个企业行为的合法与否。这又涉及到已被反复讨论的自由裁量问题。有学者提出根据反垄断法所特有的不确定性，在这一领域应当重视判例对司法经验的积累作用，实行有限的判例有效。这确实是一个很有见地的观点。[11]
当前，知识经济时代才刚刚开始，其带来的影响正在慢慢凸现，社会各方面都会因此发生变化，法律如是，反垄断法也如是。正视这种变化，主动适应这种变化，调整反垄断的理念、目标和手段，在保护与促进知识经济的同时维护社会公正，消除其带来的不利影响，无疑是“微软垄断案”带给我们的最大启示。
【参考文献】
[1]曹士兵.反垄断研究[M].北京：法律出版社，1996.117.
[2]CONCLUSIONS &nbs
p;OF LAW第一部分第二节，49.
[3]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第三部分，49.
[4]CONCLUSIONS OF LAW第二部分第一节，20.
[5]FINDINGS OF FACT，第七部分.
[6]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第四部分第二节，69.
[7]高菲.论美国反托拉斯法及其域外适用[M].广州：中山大学出版社，1993.88.
[8]Bill Gates,compete,don't delete,http://www.stevenxue.com/ref 29.htm.
[9]United States Court of Appeals FOR THE DISTRICT OF COLUMBIA CIRCUIT，第二部分第一节，17.
[10]Robert Pitofsky,Antitrust Analysis in High-Tech Industries:A19[th]Century Discipline Address 21[ST]Century Problem,LEXIS-NEXIS®:AcademicUniverse Document.
[11]沈敏荣.从“微软案”看成文法与判例的关系[J].法商研究，2001，(2).
《论知识经济时代反垄断法的制度设计和价值取向(第4页)》
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