评清末新律--从立法主旨析其成败/胡颖廉

上了此路。前师之车，后世之鉴，在当代法制现代化的进程中，我们是否也应不去追随，抑或少去追随那些与西方貌合神离的东西呢？这值得我们深思！
“穷则变，变则通，通则久”。“变”与“不变”，实质是一个民族本性问题，尤其是民族政治传统问题，政治专制不变，任何怪圈都跳不出去，国破而家亡，也就成了百年不变之局。


1 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
2 郭成伟，郭瑞卿，《中国法律近代化的路径》，《金陵法律评论》2001·秋季卷
3 春秋战国时代社会空前动荡，引起思想界的空前活跃，各种学术流派竞相表现自己，号称“百家争鸣”。所谓“百家”，不过为泛指而已，影响大者有法、儒、道、墨等家，在他们改造社会的理论中，法律思想都是其不可或缺的重要内容。
4 嘉庆年间，指公元一七九○——一八二○年
5《列宁全集》第一卷，第545页
6 范明章，雷晟生编著，《中国近代法制史》，第30页，陕西人民出版社
7 清季，东西列强的坚船利炮不仅向固闭的中国输入了先进的西洋物质文明，也输入了宗教、哲学、法律以及其他各种各样的科学文化知识，史学上称之为“西学东渐”。
8 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
9 此外，清廷还聘请外国法学家担任法律学堂的主讲和参与立法的顾问。同时大量组织翻译资本主义国家的法典法规，先后译成法、德、俄、意、美、日、芬兰等国刑法；德国民法；日、德、美等国诉讼法，共三十余种。（参见张晋藩，《清朝法制史概论》，《清史研究》，2002年第3期）
10 法史学界一般公认的外国法律输入中国的渠道主要还包括以下几种：外国商人来华经商；传教士的渗入；驻外公使对清廷的影响和在华领事裁判权的客观作用。
11 当然如何评价沈家本其人，学界历来是存有争议的。众所周知，早在沈氏主持修律期间就曾遭到不少非议，这种非议一直持续到三四十年代，以致当时有所谓“反沈派”之称（蔡枢衡，《中国法律之批判》，正中书局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特别是九十年代以后，贬声渐渺而褒声则几有震耳欲聋之势，尤其是在1990年秋，适逢沈氏诞辰150周年之际，中外法律史学者荟萃杭州，对沈氏“推动我国法律近现代化”所做的贡献给予了极高的评价（参见《博通古今学贯中西的法学家》，陕西人民出版社1992年版）。在此，笔者认为，评价沈家本应建立于清末法律改革本身之上，过分夸大一个人的功绩和伟大之处是不足取的。
12 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
13 黄辞嘉，《沈家本——我国法制现代化之父》，《博通古今学贯中西的法学家》，第32页，陕西人民出版社1992年版
14 张生，《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》，《中国社会科学院研究生院学报》（京）2002年第1期
15《寄簃文存》
16 指1900年八国联军攻入北京城后沈家本无端遭到拘押
17 饶鑫贤，《中国法律史论稿》，第391页，法律出版社
18 如慈禧说：“将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”（《清史稿·刑法志》）。如此修律完全不顾中国的社会状况，不是以继承改造中国旧有法律为出发点，无异于把法律的变革等同于法律制度的西方化。
19《清末筹备立宪档案史料》（下），第858页
20《奏刑律分则草案告成由》
21 当然，地主阶级保守派人物中也有力倡“仁政”的，如同治年间的大学士倭仁，他在与洋务派的论战中曾指出：“立国之道，尚礼仪不尚权谋；根本之图，在人心不在技艺”，“以忠信为甲胄，礼仪为干撸”……但是，他所说的“仁政”，不过是两千年封建统治，尤其是南宋程朱以来的理教一脉相承的结果，与改良派所指的“仁”是截然不同的。
22 梁启超，《清代学术概论》，第97页，上海古籍出版社1998年版
23 苏亦正，《明清律典与条例》，第303页，中国政法大学出版社
24《中国法律思想史》编写组，《中国法律思想史资料选编》，第847页，法律出版社
25《中国法律思想史》编写组，《中国法律思想史资料选编》，第846、847页，法律出版社
26 正如我在上文中所论述的，清末改法修律之初，沈家本是准备循序渐进地推进法律变革的，可是由于时局的艰危，收回领事裁判权的巨大压力和清廷方面的原因，他只能以“折冲樽俎，模范列强”作为法律现代化变革的宗旨。
27 程光铭先生认为：“仁于六书中为会意字，从二人，经义以对人而能尽其爱为始。故爱是仁义之本义，其余诸义皆自爱生者也。”（程光铭，《支那之法理学》，转引自苏亦正，《明清律典与条例》，第314页，中国政法大学出版社）；杨幼炯先生也认为：“孔子所谓‘仁’之真义，简单的解释即是一种同情心，所谓

仁爱即为此种同情心之表现。因为‘仁’之中心点为慈爱，故‘仁’为一切论理之根本，作成我民族之美德。”（杨幼炯，《中国政治思想史》，转引自苏亦正，《明清律典与条例》，第315页，中国政法大学出版社）
28【法】孟德斯鸠著,严复译《法意》（上），第二十二章，商务印书馆1981年版
29《寄簃文存·法学名著序》
30《寄簃文存·法学名著序》
31 李光灿，《评〈寄簃文存〉》，第141页，群众出版社
32 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
33 如沈家本认为，中国旧律中的酷刑及刑罚制度有悖于圣人提出的“仁政”，于是，在修律中，他删除了枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将笞、杖、徒、流、死五刑改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金和剥夺公权、没收。刑罚改重为轻，法治首次与“仁政”联系在一起。
34 马小红，《礼与法》，第203页，经济管理出版社
35 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
36《寄簃文存·新译法规大序》
37 怀效锋《民清法制初探》，第374页，法律出版社
38《大清光绪新法令·沈家本等奏进呈刑律分别草案折》
39《寄簃文存·裁判访问录序》
40《寄簃文存·重刻明律序》
41 张铭新，《〈大清新刑律〉的重心与沈家本的倾向——写在沈家本诞生一百五十周年》，《法学评论》1991年第1期
42 张晋藩，《清律研究》，第193页，法律出版社
43【日】冈田朝太郎，《论〈大清新刑律〉重视礼教》，摘自王健编，《西法东渐》，第153页，中国政法大学出版社
44《清史稿·刑法志》
45 如在旧律中，“子孙违反教令”、“无夫奸”都是重罪，沈家本则以为子孙违反教令属于家庭教育的范围，而无夫奸则有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。
46 事实上，有不少学者认为，沈家本虽为“法理派”，但在本质上并不反对礼教，这是他作为封建统治阶级长期培养起来的一名封建官吏所决定的。在政治思想上，沈氏是封建皇权及其统治秩序的忠实捍卫者，在法律思想上，大体也是封建纲常名教的维护者。
47《大清光绪新法令》卷19
48 张生，《从沈家本到孙中山——中国法律的现代化改革》，《中国社会科学院研究生院学报》（京）2002年第1期
49 李连贵，《沈家本年谱长编》，第167页，成文出版社
50 饶鑫贤，《中国法律史论稿》，第400页，法律出版社
51《大清律例讲义序》
52 王健，《沟通两个世界的法律意义》，导言，中国政法大学

《评清末新律--从立法主旨析其成败/胡颖廉(第3页)》