可特殊防卫之犯罪范围的司法认定

　【内容提要】合理确定刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围，对于确保公民防卫权的正确实施并防止防卫权的滥用具有重要意义。本文以可实行特殊防卫的必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”为基点，司法中如何认定“行凶”犯罪、“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪和“其他严重危及人身安全的犯罪”范围进行了比较深入、细致的探讨。
【关  键  词】特殊防卫/行凶/人身安全/暴力……
　　从理论和实践上看，尽管刑法第20条第3款的规定有一定的积极意义，但由于立法的疏漏，造成不少在司法实践中不好把握的问题。因此合理地界定“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，显得极为重要。刑法理论界和司法实务界凡是论及刑法第20条第3款规定的学者，均不同程度地论述了该问题，但是，对其中的一些问题存在着相当的分歧。之所以如此，既是立法技术的欠缺所致，也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为，如果从实质意义上理解刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围，仅须对其中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行科学的解析即可，无必要对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠。但是，从适用刑法的准确性及提升司法的科学性而言，对这些问题作出准确、科学的说明则是完全必要的。
　　对于刑法第20条第3款的规定的合理性，多数学者给予肯定，但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足，认为其有导致公民防卫权的滥用等危险[1]。我们对此持赞同意见。因此，在理解刑法第20条第3款规定的犯罪的范围上，应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。具体而言，凡是可以实行特殊防卫的犯罪，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪[2]。下面对有关问题进行研析。
　　一、“行凶”犯罪的范围
　　对于“行凶”的含义，学者们有较大的争议。有的学者认为，行凶的含义十分宽泛，难以界定，刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷，因此应当对行凶的含义加以限制解释，限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全[3]。有的学者认为，“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行为。对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法第20条第3款的规定。同时强调，行凶并不限于使用凶器，某些未使用凶器的行凶行为，比如，在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下的行凶行为，同样具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行特殊防卫，否则，不利于保护被侵害人的合法权益[4]。有的学者认为，因为第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出，从法条文字排列看，“行凶”在前，“杀人”在后，无疑这里的行凶，是指故意伤害，包括故意伤害致死[5]。有的学者不赞成“行凶专指伤人”的解释，认为行凶包括伤人和杀人，而且实践中大量的行凶具有或杀或伤他人的择一故意[6]。
　　诚如有学者所言，“行凶”的含义十分广泛，立法者将其作为一个法律用语规定在刑法中是一个缺陷。但是为了司法，必须对其在刑法上的含义作出科学的说明。从词义上讲，“行凶”是指伤人或杀人；从行凶人的主观上看，有的是明确以伤人为故意的行凶，有的是以明确的杀人为故意的行凶，有的是伤人、杀人兼有的行凶；从形式上看，虽然行凶一般是以暴力的方式，但有的采用一定的凶器行凶，有的未采用凶器而是赤手空拳行凶；从后果上看，有的行凶仅造成人身的损害，其程度有的很轻微，有的则很严重，有的行凶造成人员的死亡，有的造成人员的或伤或死，等等。那么，究竟刑法上的“行凶”是哪一种呢？很难作一言以蔽之的回答。首先，应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶，唯此，方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行特殊防卫的立法精神。那么，是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人”的犯罪行为，就可以将故意杀人行为从“行凶”中排除出去呢？我们认为，如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意，不管是直接故意杀人还是间接故意杀人，当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外。但是，实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况，即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人，无法判明，有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。这即是具有或伤或杀的不确定故意。这种情况显然不能视为是“杀人”，因此，仍然留在“行凶”的含义内。再者，“行凶”是否一定要限于持凶器进行？恐怕不够妥当，因为，实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的，对人的生命和健康同样造成严重的危害。总之，我们认为，刑法上“行凶”，是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，而不管行凶是否使用凶器。
　　二、“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的范围
　　对于该四种犯罪属于故意犯罪当无疑问。但有两个问题需要明确：
　　第一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名，还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为（如拐卖妇女、儿童罪中的奸淫妇女行为即是）？有的学者认为，从对本条款的立法技术分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等）、根据立法推定而涵括的犯罪（即奸淫幼女罪）以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪（如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等）[7]。但有学者不同意上述观点，认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。但是，从文理上分析，将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为，其一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段，而抢劫、强奸都是一种危害行为；不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准[8]。我们认为，虽然两种理解在处理结果上完全一致，但从对刑法具体列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种具体行为的理解一致性上讲，采用前一种理解比较妥当（因为，很显然，“行凶”并不是具体罪名）。只是在观点的表述上应当修改为：“杀人、抢劫、强奸、绑架”既指四种具体罪名，同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为。当然，如果从科学性上讲，立法者在该款中所列举的应当是具体的罪名。只是立法者在该款中不当地使用了“行凶”一词，才造成了目前只能将“杀人、抢劫、强奸、绑架”作上述理解的状况。
　　第二，该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施？暴力的程度有没有限制？有的学者认为，对于杀人

、抢劫、强奸、绑架的手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，均可以实行特殊防卫[9]。有的学者认为，对于杀人、绑架这两种犯罪来说，当然具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫；对于强奸犯罪（包括奸淫幼女罪），不论其是以什么手段实施的，由于这类犯罪严重侵犯了被害人的性权利和身心健康，仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫；但是对于枪劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪，不应允许实施特别防卫[10]。有的学者则明确指出，“在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。”[11]此外还有的学者在论述刑法第20条第3款的规定时，只明确表明对于抢劫、强奸和绑架犯罪，必须是采用暴力手段实施的，才可实行特殊防卫，而对杀人犯罪是否必须以暴力手段实施才能实行特殊防卫则没有说明[12]。
　　我们认为，虽然，杀人、强奸、绑架犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质（当然，对于

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