论证券市场法律责任的立法和执法协调
协会、证券监督管理机构及其工作人员。作出虚假陈述或者信息误导的学者、政府官员、股评人士等均在其内。
b） 前置程序
《1.15通知》指出，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会（中国证监会）及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”。该条起草的主观目的和动机都是善意的：一是减轻股东的举证责任，因为受中国证监会行政处罚的行为人必然是侵权行为或者违约行为的行为人，原告股东只要呈上中国证监会的行政处罚决定就可不必就被告的侵权或者违约事实再行举证；二是人员和
但这种善良的愿望很容易被中小股东理解为：法院怕麻烦，不愿多受理案件，尤其不愿“剃”那些难“剃”的“头”，但中国证监会已经“剃”了一半的“头”，则可以接过来“剃一剃”。中小股东的这种看法当然不无道理；但也不能代替理性的分析。首先，从法理上看，行政处罚源于行政法调整的不平等主体之间的行政关系，民事责任则源于民法调整的平等主体之间的民事关系。承担民事责任的行为未必就应接受行政处罚。其次，中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制，一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚，则无论法院与原告股东如何心急如焚，也无济于事。更为严重的是，在马拉松式的行政处罚程序中侵害股东权益的行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产。这样，即使中小股东日后胜诉，也无法兑现判决“白条”。其三，法院有权对违约或侵权事实作出最终的司法认定，因而不必仰赖于中国证监会的处罚决定。实际上，如果被处罚者不服中国证监会的行政处罚，并向人民法院提起行政诉讼，则人民法院的判决反而成了投资者起诉虚假陈述行为人的前置程序。
c） 举证责任的分摊
最高人民法院2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条有关当事人举证责任分摊的规定，值得人民法院在审理虚假陈述案件时认真落实。该条指出，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。据此，人民法院在确定原告投资者与被告人的举证责任负担时，可以行使自由裁量权。
d） 投资者滥诉的预防
为防止投资者滥诉，最重要的是，在实体内容上严格把握民事赔偿责任的构成要件，公平计算被告的赔偿范围，确保滥诉者得不到好处。既然“竹篮打水一场空”，其他准备滥用诉讼的股东也会好自为之。
至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任，不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。
2.实体问题
人民法院审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件，关键是究明被告人承担民事赔偿责任的构成要件，包括归责原则、被告的虚假陈述事实、原告投资者遭受损害的事实、以及被告的虚假陈述事实与原告投资者遭受损害事实之间的因果关系。赔偿范围的确定、共同被告中的连带赔偿责任、被告的抗辩事由也应引起重视。
1） 主观归责原则
《证券法》的63条、第72条、第161条和第202条对于虚假陈述行为人的主观归责原则语焉不详。笔者主张，按照证券市场信息瑕疵担保理论，对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件应当实行严格责任原则，而不能适用过错责任原则或者过错推定原则。这与追究违约责任原则和大多数侵权责任中的严格责任原则是非常一致的，有助于最大限度地督促信息披露人恪守诚实信用原则，在自愿或者被强制披露与证券市场活动有关的信息时更加审慎、客观、公正、承担起社会责任。笔者注意到，有些中介机构的专业人士主张对中介机构的责任实行过错责任原则或者过错责任推定原则。这种观点固然有道理。但是，既然《证券法》仅要求这些中介机构进对其“负有责任的部分”承担赔偿责任，实际上已经在很大程度上降低了中介机构的民事赔偿责任。
有必要提及美国证监会（SEC）的《10b-5规则》运用于司法实践时引发的主观归责问题。该规则是美国证监会（SEC）根据1934年《证券交易法》第10条第2项规定制定的反欺诈条款。美国最高法院在阿伦诉美国证监会一案中指出，除非能够证明在行为时存在主观恶意（Scienter）。“Scienter”可以解释为“故意的过错行为”（intentional wrongdoing），也可以解释为意图欺骗、利用或者欺诈他人的心理状态（mental state embracing intent to deceive， manipulate or defraud）。 但是，有些法院判决则认为，无须证明被告主观上存在故意（willfully），只要能够证明被告主观上存在过失（recklesslly），、、就可以追究被告人的民事责任。 更加有趣的是，美国最高法院在一个判例中指出，对于违反1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的行为，无须证明行为人存在主观恶意（Scienter）。而《10b-5规则》的相应条款的某些用语出自1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目。如此以来，基于1934年《证券交易法》的《10b-5规则》与1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的主观归责原则是不同的。 可见，美国法院对于证券市场的虚假陈述行为并非采取绝对的过错责任原则，甚至在有些类型的案件中不需要就行为人的主观恶意进行举证。对于我国《证券法》规定的虚假陈述行为行为人追究民事赔偿责任，应当贯彻严格责任原则，即使虚假陈述人能够证明自己没有过错（故意或者过失）也不能摆脱和免除自己的民事赔偿责任。
2） 虚假陈述行为的界定
最高人民法院《1.15通知》第1条将虚假陈述界定为，“证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”的行为。这里所说的“违背事实真相的陈述或记载”，就是指《证券法》第63条所指出的“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的”行为。换言之，信息披露文件中的误导性陈述，信息披露文件中的重大遗漏均属最高人民法院《1.15通知》所称的“虚假陈述”。那种认为，“最高人民法院《1.15通知》所指的虚假陈述民事赔偿案件，仅指虚假记载案件，不包括误导性陈述案件和重大遗漏案件，或者不包括重大遗漏案件”的观点是错误的。
为贯彻信息披露制度的立法目的，人民法院应当对于《证券法》第63条所列举的信息披露文件作扩张解释。易言之，信息披露文件不限于该条提及的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，尚包括中国证监会和证券交易所要求披露的其他文件，如今年开始强制推开的季度报告、以及业绩预告文件等。
认定某一信息披露行为是否构成“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”，关键要从一个具有普通智商和普通商业伦理观念的投资者的角度来看，被告人的信息披露行为是否同时符合全面性、真实性、最新性、易得性、易解性与合法性六大法律标准。这就坚持了认定虚假陈述行为的客观性标准。
人民法院还要考虑信息披露的信息是硬信息，还是软信息。硬信息，又称历史信息，是对已经发生事实或者正在发生事实的陈述；软信息，又称预测信息，是对即将发生事实的预测。中国证监会于2000年底建立上市公司业绩预告制度，起初仅要求上市公司发布预亏公告，后来又发展到在2001年中报披露前要求上市公司对当年中期业绩同比是否出现大幅下降进行预告，最后发展到要求2001年年报必须将预告情况增加到预亏、预警和业绩大幅上升三种类型。可见，软信息的披露内容日渐丰富，外延不断延伸。对投资者而言，公司业绩盈亏的预测信息更具价值。因此，美国证监会在1979年修改了其信息披露制度，鼓励上市公司对企业业绩、财务数据的预测信息进行披露。可以说，建立和完善业绩预告制度是中国证监会强化市场监管、改善信息披露质量的有益尝试，是近年来我国证券市场借鉴国际惯例、与国际接轨的重大举措。
人民法院判断硬信息的虚假陈述与否，相对来说较为容易；但软信息的虚假陈述与否，相对来说较为困难。一方面，既然是预测，就如同天气预报，不可能完全保证业绩预告的内容百分之百地被后来的公司业绩所应验。例如，上市公司须在2月底之前发布预警公告，但由于此时年报的财务审计尚未结束，对利润的预测有时会有较大偏差。尤其是拥有多家分公司与子公司的上市公司，财务报表尚未合并，无法准确预测利润；如果涉及到调帐等问题，就更加难以预测准确的利润水平。另一方面，上市公司在进行 《论证券市场法律责任的立法和执法协调(第4页)》
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b） 前置程序
《1.15通知》指出，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会（中国证监会）及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”。该条起草的主观目的和动机都是善意的：一是减轻股东的举证责任，因为受中国证监会行政处罚的行为人必然是侵权行为或者违约行为的行为人，原告股东只要呈上中国证监会的行政处罚决定就可不必就被告的侵权或者违约事实再行举证；二是人员和
素质有限的法院可以因此而减轻数以万计的股东权纠纷案件的工作负担，因为那些尚未被中国证监会处罚的案件，也不会进入民事诉讼程序。
但这种善良的愿望很容易被中小股东理解为：法院怕麻烦，不愿多受理案件，尤其不愿“剃”那些难“剃”的“头”，但中国证监会已经“剃”了一半的“头”，则可以接过来“剃一剃”。中小股东的这种看法当然不无道理；但也不能代替理性的分析。首先，从法理上看，行政处罚源于行政法调整的不平等主体之间的行政关系，民事责任则源于民法调整的平等主体之间的民事关系。承担民事责任的行为未必就应接受行政处罚。其次，中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制，一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚，则无论法院与原告股东如何心急如焚，也无济于事。更为严重的是，在马拉松式的行政处罚程序中侵害股东权益的行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产。这样，即使中小股东日后胜诉，也无法兑现判决“白条”。其三，法院有权对违约或侵权事实作出最终的司法认定，因而不必仰赖于中国证监会的处罚决定。实际上，如果被处罚者不服中国证监会的行政处罚，并向人民法院提起行政诉讼，则人民法院的判决反而成了投资者起诉虚假陈述行为人的前置程序。
c） 举证责任的分摊
最高人民法院2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条有关当事人举证责任分摊的规定，值得人民法院在审理虚假陈述案件时认真落实。该条指出，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。据此，人民法院在确定原告投资者与被告人的举证责任负担时，可以行使自由裁量权。
d） 投资者滥诉的预防
为防止投资者滥诉，最重要的是，在实体内容上严格把握民事赔偿责任的构成要件，公平计算被告的赔偿范围，确保滥诉者得不到好处。既然“竹篮打水一场空”，其他准备滥用诉讼的股东也会好自为之。
至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任，不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。
2.实体问题
人民法院审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件，关键是究明被告人承担民事赔偿责任的构成要件，包括归责原则、被告的虚假陈述事实、原告投资者遭受损害的事实、以及被告的虚假陈述事实与原告投资者遭受损害事实之间的因果关系。赔偿范围的确定、共同被告中的连带赔偿责任、被告的抗辩事由也应引起重视。
1） 主观归责原则
《证券法》的63条、第72条、第161条和第202条对于虚假陈述行为人的主观归责原则语焉不详。笔者主张，按照证券市场信息瑕疵担保理论，对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件应当实行严格责任原则，而不能适用过错责任原则或者过错推定原则。这与追究违约责任原则和大多数侵权责任中的严格责任原则是非常一致的，有助于最大限度地督促信息披露人恪守诚实信用原则，在自愿或者被强制披露与证券市场活动有关的信息时更加审慎、客观、公正、承担起社会责任。笔者注意到，有些中介机构的专业人士主张对中介机构的责任实行过错责任原则或者过错责任推定原则。这种观点固然有道理。但是，既然《证券法》仅要求这些中介机构进对其“负有责任的部分”承担赔偿责任，实际上已经在很大程度上降低了中介机构的民事赔偿责任。
有必要提及美国证监会（SEC）的《10b-5规则》运用于司法实践时引发的主观归责问题。该规则是美国证监会（SEC）根据1934年《证券交易法》第10条第2项规定制定的反欺诈条款。美国最高法院在阿伦诉美国证监会一案中指出，除非能够证明在行为时存在主观恶意（Scienter）。“Scienter”可以解释为“故意的过错行为”（intentional wrongdoing），也可以解释为意图欺骗、利用或者欺诈他人的心理状态（mental state embracing intent to deceive， manipulate or defraud）。 但是，有些法院判决则认为，无须证明被告主观上存在故意（willfully），只要能够证明被告主观上存在过失（recklesslly），、、就可以追究被告人的民事责任。 更加有趣的是，美国最高法院在一个判例中指出，对于违反1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的行为，无须证明行为人存在主观恶意（Scienter）。而《10b-5规则》的相应条款的某些用语出自1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目。如此以来，基于1934年《证券交易法》的《10b-5规则》与1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的主观归责原则是不同的。 可见，美国法院对于证券市场的虚假陈述行为并非采取绝对的过错责任原则，甚至在有些类型的案件中不需要就行为人的主观恶意进行举证。对于我国《证券法》规定的虚假陈述行为行为人追究民事赔偿责任，应当贯彻严格责任原则，即使虚假陈述人能够证明自己没有过错（故意或者过失）也不能摆脱和免除自己的民事赔偿责任。
2） 虚假陈述行为的界定
最高人民法院《1.15通知》第1条将虚假陈述界定为，“证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”的行为。这里所说的“违背事实真相的陈述或记载”，就是指《证券法》第63条所指出的“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的”行为。换言之，信息披露文件中的误导性陈述，信息披露文件中的重大遗漏均属最高人民法院《1.15通知》所称的“虚假陈述”。那种认为，“最高人民法院《1.15通知》所指的虚假陈述民事赔偿案件，仅指虚假记载案件，不包括误导性陈述案件和重大遗漏案件，或者不包括重大遗漏案件”的观点是错误的。
为贯彻信息披露制度的立法目的，人民法院应当对于《证券法》第63条所列举的信息披露文件作扩张解释。易言之，信息披露文件不限于该条提及的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，尚包括中国证监会和证券交易所要求披露的其他文件，如今年开始强制推开的季度报告、以及业绩预告文件等。
认定某一信息披露行为是否构成“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”，关键要从一个具有普通智商和普通商业伦理观念的投资者的角度来看，被告人的信息披露行为是否同时符合全面性、真实性、最新性、易得性、易解性与合法性六大法律标准。这就坚持了认定虚假陈述行为的客观性标准。
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人民法院还要考虑信息披露的信息是硬信息，还是软信息。硬信息，又称历史信息，是对已经发生事实或者正在发生事实的陈述；软信息，又称预测信息，是对即将发生事实的预测。中国证监会于2000年底建立上市公司业绩预告制度，起初仅要求上市公司发布预亏公告，后来又发展到在2001年中报披露前要求上市公司对当年中期业绩同比是否出现大幅下降进行预告，最后发展到要求2001年年报必须将预告情况增加到预亏、预警和业绩大幅上升三种类型。可见，软信息的披露内容日渐丰富，外延不断延伸。对投资者而言，公司业绩盈亏的预测信息更具价值。因此，美国证监会在1979年修改了其信息披露制度，鼓励上市公司对企业业绩、财务数据的预测信息进行披露。可以说，建立和完善业绩预告制度是中国证监会强化市场监管、改善信息披露质量的有益尝试，是近年来我国证券市场借鉴国际惯例、与国际接轨的重大举措。
人民法院判断硬信息的虚假陈述与否，相对来说较为容易；但软信息的虚假陈述与否，相对来说较为困难。一方面，既然是预测，就如同天气预报，不可能完全保证业绩预告的内容百分之百地被后来的公司业绩所应验。例如，上市公司须在2月底之前发布预警公告，但由于此时年报的财务审计尚未结束，对利润的预测有时会有较大偏差。尤其是拥有多家分公司与子公司的上市公司，财务报表尚未合并，无法准确预测利润；如果涉及到调帐等问题，就更加难以预测准确的利润水平。另一方面，上市公司在进行 《论证券市场法律责任的立法和执法协调(第4页)》
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