西学东渐与近代中韩法制变革/后智钢

，“以1902年至1904年为例，3年共译西书533种，其中英文书89种，占全国译书总数的16％；德文24种，占4％；法文17种，占3％；日文321种，占总数的60％。从译书的学科来看，社会科学比重加大”。“以1902年到1904年为例，3年共译文学、历史、哲学、经济、法学等社会科学书籍327种，占总数的61％。同期翻译自然科学112种，应用科学56种分别占总数的21％、11％”。（23）
作为该时期西学输入重要内容的西方法学著作被大量翻译，而且已不再局限于国际法的范畴，更扩大到西方的民法典、商法、宪法等部门法。其中影响较大的有金粟斋的《日本宪法义解》、《法学通论》，群学社的《法兰西宪法》，开明书局的《普通选举法》、《法学门径》，文明书局的《美国民政考》，上海通社的《日本行政法》，政法学报社的《法学通论》、《新法律字典》，湖北法政编辑社的《战时国际法》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，丙午社的《民法财产》、《民法总则》、《刑事诉讼法》、《刑法各论》，东亚报社的《美国宪法》，上海译书局的《民法通义》，出洋学生编辑所的《各国国民公私权考》，商务印书馆的《法意》等法学书籍。（24）
19世纪70、80 年代，与中国民族资本日益发展相适应，在法学思潮上出现了改变传统法律“礼刑交融”、“刑民不分”的要求，主张引进西方的商法和民法，制定保护本国利权的商法，并提出了废除刑讯、革新旧法的要求。这一思潮与大量法学著作流入的结合，使全面学习西方的思想得到了深化。同时，西方列强为了维护其在华利益，强迫清政府建立与西方列强相一致的法律体系，并以取消领事裁判权相诱要清政府全面变革法律制度，在中英《续议通商行船条约》中规定“中国深欲整顿律例，其与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断方法，及一切相关事实皆臻完善，英国允弃其领事裁判权”。不久，美、日等国也作出类似承诺。
1902年，风雨飘摇中的清政府于内外交困下发布修律上谕：“现在通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将现行一切律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”，（25）成立了负责修改法律的专门机构“修订法律馆”和“宪政编查馆”，由修律大臣主持，首先进行大规模翻译西方各国部门法，为正式修律作准备。
1910年5月15日，在《大清律例》基础上修删而成的《大清现行刑律》颁布，它共36卷，附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑法为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑；同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除，此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧法律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。
在修订《大清现行刑律》的同时，沈家本又主持部门法律的制定工作。1906年沈家本请日本法学博士冈田朝太郎起草《大清新刑律》，并于1911年1月25日正式颁行，定名《钦定大清新刑律》。这是中国法制史上第一部专门的刑典，是一部无论是内容还是形式上都作了重大变革的独立刑法典。
在形式上，《大清新刑律》采用了近代西方法律的常用分类方法，将全篇分为总则、分则两部分，摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则；分则部分列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。
内容上采用“各国大统之良规，兼采近世最新之学说”，（26）特别是引入了西方法律中的重要原则—罪行法定原则，即“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”，（27）这在中国法制史上是一个非常大的进步，是对中国历代法中罪行擅断、自由心证的否定。同时，还废除了传统的援引比附的法律制度。此外还改变了中华法“礼行合一”的原则，使得法律与道德在中国史上第一次得以形式上的分离。传统中国法将伦理道德与法律融为一体，以礼入法、以礼逾法，而“礼法是否合一，是衡量传统法与近代法的标志”。（28）根据近代法的原理，法律只能制裁已造成社会危害的行为，而不能惩罚违反道德伦理的行为，因此在《大清新刑律》中删除了有关伦理治罪的条款，如故杀子孙、干名教义、无夫奸等；并引入天赋人权思想，确立法律面前人人平等的近代法原则，在中华法当中，因地位不同，爱有差等而形成的“法外特权”被认为是天经地义的，沈家本认识到“现行律中，以阶级之间，如品官制使良贱奴仆区判最深，殊不知富贵贫贱，品类不能强使之齐，地同隶帡幪，权由天畀，于法律是不应有厚薄之殊”，（29）因之，废除了维护封建特权的“八议”、“减”、“赎”等制度，取消了维护皇权的及伦理关系的“十恶”条款。
在刑罚体系上，新律参照了西方各国刑法结构，改变了自《唐律》以来沿袭的笞、杖、徒、流、死的五刑制，建立了以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金为主刑，以剥夺公权与没收财产为从刑的近代刑法体系，体现了近代刑法精神，直到如今，各国刑法也基本以此分类的。对死刑制度的规定上，“死刑非经法部复奏回报，不得执行。”（30）在刑罚执行方面，首次确立了缓刑、假释制度，这在中国法系中是第一次出现。
除刑法外，1907年起由松岗义正起草制定的中国第一部民法典《大清民律草案》、1908年由志田钾太郎起草的《大清商律草案》以及1906年编纂的《大清刑事诉讼法》、《大清民事诉讼法

》等均是从内容和形式上与传统法律完全不同的近代化法律，但因清的灭亡未及颁行。
至此，由一系列部门法构成，民刑独立，实体、程序分离的近代化法律体系初步构建完成，同时也标志着传承二千余年的中华法系，在近代经过缓慢、渐进的过程到此时已经开始解体，封闭的、内国法为主的中国法律制度走上了近代法制的道路。

西学东渐与韩国法制变革
朝鲜半岛地处东北亚，其政治、文化、法律制度长期以来深受中国的影响，有“小中华”之谓，当西学浪潮涌入中国不久，同处于儒文化圈的朝鲜王朝也沐浴于西风欧雨之中，只不过西学进入朝鲜半岛较中国温和得多。
在明末清初由耶稣会士为主导的西学东渐中，汉译西书从17世纪初即已通过朝鲜赴华使团的人员流入朝鲜。根据记载，1603年，朝鲜使臣李光庭从北京携回《欧罗巴国舆地图》一件六幅，1604年黄允中将利玛窦《两仪玄览图》带回朝鲜，1631年艾儒略的《职方外记》由郑斗源携入朝鲜，这些著作的传入朝鲜，极大地开阔了朝鲜朝野的视野，丰富了他们的地域观。当李晬光惊讶地看到《欧罗巴国舆地图》“其图甚精巧，于西域特详，以致中国地方暨我东八道、日本六十州，地理远近大小，纤悉无遗”（31）时，非常感慨道“今中国者不过大地中一片土……，大者九州亦一国，小则楚亦一国也，齐亦一国也。”（32）由此在世界意识萌芽之时，也腾升其国家主权意识与国与国平等意识，所谓“贵夏贱夷，为无义也”（33）就是这种思想的流露。也因此，朝鲜士人对西学的入朝不会有太多的心理抗拒，同样这也解释19世纪中叶为什么国际法能这么快就为朝鲜所接受。
1864年丁韪良的《万国公法》在中国刊行后得到很大的反响，美国国际法经典丛书 主编威尔逊（George Grafton Wilson）在导言里提到此书“中文版很快就销售一空，这部著作在日本也很受欢迎，翌年即在东京翻刻出版，并有其他版本在东方发行。”事实上在1865年，《万国公法》的一份手抄本就由日本人带入京都，并在日本掀起了注释和讨论国际法的热潮。根据韩国学者李汉基的研究，国际法最早传入朝鲜是在朝日缔结《江华岛修好条约》的次年，即1877年12月，日本外交代表花房义质把《万国公法》和《星轺指掌》二书赠与朝鲜礼曹判书赵宁夏，想以此证明日本要求在汉城派驻公使是符合国际惯例的。
除了《万国公法》外，中以国际法的其它著作也在韩国得到了传播，如《公法会通》一书，官方于1896年正式翻刻，其中的李庚植序中就有“各国大宪，审断公牍，援而为例，即《万国公法》、《公法便览》是已。曾有惠氏、吴氏诸人之订证，之于德国

《西学东渐与近代中韩法制变革/后智钢(第3页)》