情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试
行为基础论》，载〔日〕加藤一郎、米仓明编：《民法的争点Ⅱ》，有斐阁1985年版，第95页。）
对于温德赛特的理论，关注交易安全的学者们予以了反击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否则，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为法院可以采用其他的手段来处理这类案件，因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保留。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，（注：AcP 78,161,197(1892).）温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见（注：AcP 74,213 et seq.(1888).针对温德赛特的反驳，勒内尔后来又专门撰文再作反驳。Lenel,Nochmals die Lehre von der Voraussetzung,in AcP,79,49-107(1899).）的回答，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想(tacit presupposition)理论将会一而再、再而三地要求承认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。”他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),pp.517-518.奥特曼显然扬弃了温德赛特的见解，指出：自罗马法以来整个法律的发展证实，无论实定法如何排斥情事不变条款，它总是去而复来，无法消灭。Oertmann,Die Geschaeftgrundlage,Leipzig-Erlangen,1921,S.45,48,135,139,140,143.转引自前引[4]，彭凤至书，第154页。）他的“前提假设论”最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第95页。）
3.19-20世纪之交时期的状况
后起的分析学派(Pandektenwissenschaft)，强调实证法主义(Rechtspositivismus)，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第2页；前引[1]，梁慧星书，第180页。）尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理（clausula法理）会使合同的解消变得容易，与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。整个19世纪，“契约严守”原则居于统治地位，这些法典未规定情事不变条款法理，自属当然。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第94页。）
第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。（注：应当注意到，情事不变条款亦有其缺点，正如彭凤至女士指出的，首先，情事不变条款一如“条件”，即正由于当事人对于环境的持续不变，认为确定不疑，因此未将之作为条件，也因此不能解释当事人“默示”合同中应包含一项“情事持续不变”的条款。换言之，当事人愈是确信环境不变，因而未作任何防范措施，同一旦情事发生变更时，愈不能认为当事人于为法律行为时，有加效力保留条款的意思。因此，严格而言，愈需要以情事不变条款解决的问题，理论上愈不能以之作为解决依据。其次，情事不变条款只涵盖了一群自法律政策的角度观察，性质类似的问题的一部分，可称之为一项未思考完全的概念。因此，整个情事不变条款学说，仅能视为一种以不完全、不充分的方法，解决一群较其想象更为广泛且普遍的问题的一项尝试。参见前引[4]，彭凤至书，第37页。）比如德国在第一次世界大战后为解决情事变更问题，学者和实务方面主张改变立法精神，采解释方式弥补“法律漏洞”，而立法者则坚持民法典的立法精神，不承认有“法律漏洞”，而是采取特别立法方式解决各种特殊问题。
（二）德国的“法律行为基础”理论的发展
1.“经济不能”理论
由于第一次世界大战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论(Lehre von der wirtschaftlichen Unmoeglichkeit)。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能（第275条），而经济不能的理论，是将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难(überobligationsmaessige Schwierigkeit)，亦即，给付的实现本身虽属可能，然给付的实现，在诚实信用原则上，只有当债务人在其原来负担的义务之外再作出牺牲(Opfer)或者付出始属可能，这样使得给付的实现具有巨大的困难。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，其中一个重要的原因是，主张“不能”如果获得了法院的认可，其结果是合同自动地解除，而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The Ger
2.奥特曼的行为基础丧失理论
1921年，德国哥庭根大学的奥特曼(Paul Oertmann)教授参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage)，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。（注：奥特曼的著作《行为基础：一个新的法律概念》的出版，恰值一战后德国法院急需为其以实用主义之方式解决新问题提供理论基础的时候，可谓是生逢其时，在这点上，奥特曼的确比其岳父温德赛特幸运得多了。）依奥特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（Vorstellung，预想），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思(Geschaeftswille)得以构筑其上的、对于特定情事的存在或者发生所具有的前提观念。”（注：P.Oertmann,Die Geschaeftsgrundlage,Leipyig 1921,S.37.转引自前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第11页。另外参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。“奥特曼公式”的英文译文为："'Contractual basis' is&nb 《情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试(第2页)》
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对于温德赛特的理论，关注交易安全的学者们予以了反击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否则，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为法院可以采用其他的手段来处理这类案件，因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保留。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，（注：AcP 78,161,197(1892).）温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见（注：AcP 74,213 et seq.(1888).针对温德赛特的反驳，勒内尔后来又专门撰文再作反驳。Lenel,Nochmals die Lehre von der Voraussetzung,in AcP,79,49-107(1899).）的回答，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想(tacit presupposition)理论将会一而再、再而三地要求承认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。”他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),pp.517-518.奥特曼显然扬弃了温德赛特的见解，指出：自罗马法以来整个法律的发展证实，无论实定法如何排斥情事不变条款，它总是去而复来，无法消灭。Oertmann,Die Geschaeftgrundlage,Leipzig-Erlangen,1921,S.45,48,135,139,140,143.转引自前引[4]，彭凤至书，第154页。）他的“前提假设论”最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第95页。）
3.19-20世纪之交时期的状况
后起的分析学派(Pandektenwissenschaft)，强调实证法主义(Rechtspositivismus)，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第2页；前引[1]，梁慧星书，第180页。）尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在《法国民法典》、《瑞士民法典》及《德国民法典》中均未规定。其中一个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理（clausula法理）会使合同的解消变得容易，与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。整个19世纪，“契约严守”原则居于统治地位，这些法典未规定情事不变条款法理，自属当然。（注：前引[9]，〔日〕五十岚清文，第94页。）
第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。（注：应当注意到，情事不变条款亦有其缺点，正如彭凤至女士指出的，首先，情事不变条款一如“条件”，即正由于当事人对于环境的持续不变，认为确定不疑，因此未将之作为条件，也因此不能解释当事人“默示”合同中应包含一项“情事持续不变”的条款。换言之，当事人愈是确信环境不变，因而未作任何防范措施，同一旦情事发生变更时，愈不能认为当事人于为法律行为时，有加效力保留条款的意思。因此，严格而言，愈需要以情事不变条款解决的问题，理论上愈不能以之作为解决依据。其次，情事不变条款只涵盖了一群自法律政策的角度观察，性质类似的问题的一部分，可称之为一项未思考完全的概念。因此，整个情事不变条款学说，仅能视为一种以不完全、不充分的方法，解决一群较其想象更为广泛且普遍的问题的一项尝试。参见前引[4]，彭凤至书，第37页。）比如德国在第一次世界大战后为解决情事变更问题，学者和实务方面主张改变立法精神，采解释方式弥补“法律漏洞”，而立法者则坚持民法典的立法精神，不承认有“法律漏洞”，而是采取特别立法方式解决各种特殊问题。
（二）德国的“法律行为基础”理论的发展
1.“经济不能”理论
由于第一次世界大战造成的社会与经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论(Lehre von der wirtschaftlichen Unmoeglichkeit)。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能（第275条），而经济不能的理论，是将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难(überobligationsmaessige Schwierigkeit)，亦即，给付的实现本身虽属可能，然给付的实现，在诚实信用原则上，只有当债务人在其原来负担的义务之外再作出牺牲(Opfer)或者付出始属可能，这样使得给付的实现具有巨大的困难。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，其中一个重要的原因是，主张“不能”如果获得了法院的认可，其结果是合同自动地解除，而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The Ger
man Law of Obligations,Vol.I,(1997),p.523.）于是，判例上在1922年(RGY,103,328)采用了奥特曼所主张的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为处理情事变更问题时的主导性的视点。（注：参见〔日〕椿寿夫、右近健男：《德国债权法总论》，日本评论社1988年版，第31-32页。）
2.奥特曼的行为基础丧失理论
1921年，德国哥庭根大学的奥特曼(Paul Oertmann)教授参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage)，随即为法院判例所采纳，成为裁判上的固定见解。（注：奥特曼的著作《行为基础：一个新的法律概念》的出版，恰值一战后德国法院急需为其以实用主义之方式解决新问题提供理论基础的时候，可谓是生逢其时，在这点上，奥特曼的确比其岳父温德赛特幸运得多了。）依奥特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“（交易）行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念（Vorstellung，预想），或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思(Geschaeftswille)得以构筑其上的、对于特定情事的存在或者发生所具有的前提观念。”（注：P.Oertmann,Die Geschaeftsgrundlage,Leipyig 1921,S.37.转引自前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第11页。另外参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。“奥特曼公式”的英文译文为："'Contractual basis' is&nb 《情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试(第2页)》
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