情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试
sp; an assumption made by one party that has become obvious to the other by the process of the formation of the contract and has received its acquiescence,provided that the assumption refers to the existence,or coming into existence,of circumstances forming the basis of the contractual intention.Alternatively,'contractual basis' is the common assumption on the part of the respective parties of such circumstances."translation by EJ Cohn,"Frustration of Contract in German Law",(1946) 28 J Comp Leg & Int L 15,20.）此项概念的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼(Zittelmann)对于“错误”这项法律制度之研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待”(Erwartung)，除了“本质错误”(Eigenschaftsirtum)以外，均纳入法律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第31页。）因行为基础有瑕疵（自始欠缺或嗣后丧失）而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。
根据奥特曼对行为基础所下的定义（称奥特曼公式），奥特曼认为法律行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础，而非任何当事人为意思决定及为表示时的主观的基础，因此与动机截然不同。(2)法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为限制法律行为效力的条件。(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的（causa，原因）。(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第32-33页。）
行为基础理论与情事不变条款的关系极为密切，可谓是就同一种法律政策而发展出来的两种不同对策方式。但二者仍有一些区别在于：(1)情事不变条款是默示的合同条款，因而是合同的构成部分；法律行为基础并非合同的构成部分。(2)情事不变条款乃“拟制”当事人的意思，而法律行为基础则不须借助于这种“拟制”；(3)法律行为基础所涵盖的范围比情事不变条款更广泛。（注：参见前引[1]，梁慧星书，第183页；前引[4]，彭凤至书，第36页。）
奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但两者之间也是有区别的。在奥特曼的行为基础理论中，对于事物的未来进程的预想，单纯地由后来遭受不利益的一方单方面拥有尚未为足，该方当事人须对此预想在合同的缔结过程中表露出来，而且要为对方所默许。因而，奥特曼已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于（
3.判例的展开与学说的批判
第二次世界大战之后，德国判例虽然仍以奥特曼的公式作为判断行为基础的依据，不过更加推进了一步，认为因情事的变化而导致债务人“期待不可能”(unzumutbar)场合，即存在行为基础的丧失，以期待不可能作为判断标准而予以强调。不过，对于判例的这种动向，学说上是持批判的态度的。比如拉伦茨(Larenz)认为，判例此一动向放弃了对行为基础之要件的具体化和类型化，最终对于要件和效果，公平的考虑(Billigkeitserwaegung)被认为是决定性的因素，导致行为基础丧失场合允许的订正的合同解释(korrigierende Vertragsauslegung § 157)，与法官根据公平裁量改订合同场合的合同救助(Vertragshilfe)之间的界限变得模糊不清。（注：参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。）这样，学说上便力求基于一定的方针，对行为基础丧失的典型事例加以类型化，具有代表性的见解为拉伦茨的行为基础丧失理论。
4.拉伦茨的行为基础丧失理论
行为基础说提出后，引起了学者间数十年的争论，其焦点在于：究竟什么是行为基础？二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”，（注：拉伦茨认为，奥特曼所提出的法律行为基础学说，理论虽然成立，但用以解决其所提出的问题态样，一方面显得太宽，因为如果严格以奥特曼公式加以衡量，则许多使用目的不能实现的问题均将成立法律行为基础丧失案例，如此，以交易安全所要求的合理危险负担而言，实有失公平；另一方面，则又显得太窄，因为它只问当事人的预想，而不问实现当事人共同的合同目的、客观必要的环境因素为何，因此，一旦发生最常见的案例 当事人未作任何预想而情事变更时，法律行为基础学说反而无用武之地。因此，拉伦茨综合温德赛特、奥特曼、考夫曼、克吕克曼等人所提出的主、客观学说，主张区分主观及客观行为基础，以求法律行为基础学说在适用上趋于具体化。参见前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第24页；前引[4]，彭凤至书，第43页。）将“行为基础”区分为主观的行为基础(Subjectiver Geschaeftsgrundlage)和客观的行为基础(objectiver Geschaeftsgrundlage)。
“主观的行为基础”，是指在合同缔结过程中表明了的并且对于双方当事人动机的形 《情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试(第3页)》
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根据奥特曼对行为基础所下的定义（称奥特曼公式），奥特曼认为法律行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础，而非任何当事人为意思决定及为表示时的主观的基础，因此与动机截然不同。(2)法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为限制法律行为效力的条件。(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的（causa，原因）。(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。（注：参见前引[4]，彭凤至书，第32-33页。）
行为基础理论与情事不变条款的关系极为密切，可谓是就同一种法律政策而发展出来的两种不同对策方式。但二者仍有一些区别在于：(1)情事不变条款是默示的合同条款，因而是合同的构成部分；法律行为基础并非合同的构成部分。(2)情事不变条款乃“拟制”当事人的意思，而法律行为基础则不须借助于这种“拟制”；(3)法律行为基础所涵盖的范围比情事不变条款更广泛。（注：参见前引[1]，梁慧星书，第183页；前引[4]，彭凤至书，第36页。）
奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但两者之间也是有区别的。在奥特曼的行为基础理论中，对于事物的未来进程的预想，单纯地由后来遭受不利益的一方单方面拥有尚未为足，该方当事人须对此预想在合同的缔结过程中表露出来，而且要为对方所默许。因而，奥特曼已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于（
交易）行为的外在的效果。（注：Cf.B.S.Markesinis,W.Lorenz & G.Dannemann,The German Law of Obligations,Vol.I,(1997),pp.518-519.）
3.判例的展开与学说的批判
第二次世界大战之后，德国判例虽然仍以奥特曼的公式作为判断行为基础的依据，不过更加推进了一步，认为因情事的变化而导致债务人“期待不可能”(unzumutbar)场合，即存在行为基础的丧失，以期待不可能作为判断标准而予以强调。不过，对于判例的这种动向，学说上是持批判的态度的。比如拉伦茨(Larenz)认为，判例此一动向放弃了对行为基础之要件的具体化和类型化，最终对于要件和效果，公平的考虑(Billigkeitserwaegung)被认为是决定性的因素，导致行为基础丧失场合允许的订正的合同解释(korrigierende Vertragsauslegung § 157)，与法官根据公平裁量改订合同场合的合同救助(Vertragshilfe)之间的界限变得模糊不清。（注：参见前引[18]，〔日〕椿寿夫、右近健男书，第32页。）这样，学说上便力求基于一定的方针，对行为基础丧失的典型事例加以类型化，具有代表性的见解为拉伦茨的行为基础丧失理论。
4.拉伦茨的行为基础丧失理论
行为基础说提出后，引起了学者间数十年的争论，其焦点在于：究竟什么是行为基础？二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”，（注：拉伦茨认为，奥特曼所提出的法律行为基础学说，理论虽然成立，但用以解决其所提出的问题态样，一方面显得太宽，因为如果严格以奥特曼公式加以衡量，则许多使用目的不能实现的问题均将成立法律行为基础丧失案例，如此，以交易安全所要求的合理危险负担而言，实有失公平；另一方面，则又显得太窄，因为它只问当事人的预想，而不问实现当事人共同的合同目的、客观必要的环境因素为何，因此，一旦发生最常见的案例 当事人未作任何预想而情事变更时，法律行为基础学说反而无用武之地。因此，拉伦茨综合温德赛特、奥特曼、考夫曼、克吕克曼等人所提出的主、客观学说，主张区分主观及客观行为基础，以求法律行为基础学说在适用上趋于具体化。参见前引[4]，〔德〕Karl Larenz书，第24页；前引[4]，彭凤至书，第43页。）将“行为基础”区分为主观的行为基础(Subjectiver Geschaeftsgrundlage)和客观的行为基础(objectiver Geschaeftsgrundlage)。
“主观的行为基础”，是指在合同缔结过程中表明了的并且对于双方当事人动机的形 《情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试(第3页)》
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