制订一部开放型的民法典
nbsp; 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，影响社会经济生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个问题。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。
从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。
四
有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院发布的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以发布禁令，禁止其&n
自力救助在民法典中是否规定，始终是一个争论的问题。应该承认，自力救助在任何 社会里都是现实存在的现象，问题在于，法律究竟写不写，如何写?正当防卫在各国民 法典中都规定了，其实，正当防卫不仅仅是一个免除责任的抗辩事由，它同时也是一种 自力救济手段。即为了免除自己遭受损害的一种不借助公力救助的救济手段。如果说， 正当防卫主要是从保护生命、身体等权利的角度出发，那么自力救助更多是从财产角度 出发。民法典婚姻法第五章名称为“救助措施与法律责任”。当然，其中的救助还不是 自力救助，而是公力救助、社会救助，但我们无妨进一步思考一下，当弱势的配偶被另 一方遗弃时，他为何不能享有自力救助的权利，将属于另一方的财产扣下以求生活保障 ，为何一定要等对方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遗弃是两大问题，前者涉及 人身权利，后者涉及财产权利，为什么在对方实施暴力时正当防卫是合法的，而在遗弃 时却不能自力救济呢?!在现实生活中已离异的父母去探望子女的权利在大多数情况下是 靠自力救济实现的，法院只不过是确认有探望权而已，法院是无法或很难强制执行“探 望权”的!在民法典起草过程中，人们都认识到，自力救助也有危险的一面，尤其在法 制观念薄弱的群体中，自力救助会导致引发暴力行为、越轨行为甚至犯罪行为。要对自 力救济加以规定也必须极其慎重，要可行，要周延。但从权利人权利救济手段的多样性 来看，规定比不规定为好。开这一个口子至少表明权利人权利救济手段更多了，更开放 了!
收稿日期：2002-01-21
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从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。
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有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有中国民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其内容，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院发布的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以发布禁令，禁止其&n
bsp; 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可 以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举， 尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事 责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性 。
自力救助在民法典中是否规定，始终是一个争论的问题。应该承认，自力救助在任何 社会里都是现实存在的现象，问题在于，法律究竟写不写，如何写?正当防卫在各国民 法典中都规定了，其实，正当防卫不仅仅是一个免除责任的抗辩事由，它同时也是一种 自力救济手段。即为了免除自己遭受损害的一种不借助公力救助的救济手段。如果说， 正当防卫主要是从保护生命、身体等权利的角度出发，那么自力救助更多是从财产角度 出发。民法典婚姻法第五章名称为“救助措施与法律责任”。当然，其中的救助还不是 自力救助，而是公力救助、社会救助，但我们无妨进一步思考一下，当弱势的配偶被另 一方遗弃时，他为何不能享有自力救助的权利，将属于另一方的财产扣下以求生活保障 ，为何一定要等对方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遗弃是两大问题，前者涉及 人身权利，后者涉及财产权利，为什么在对方实施暴力时正当防卫是合法的，而在遗弃 时却不能自力救济呢?!在现实生活中已离异的父母去探望子女的权利在大多数情况下是 靠自力救济实现的，法院只不过是确认有探望权而已，法院是无法或很难强制执行“探 望权”的!在民法典起草过程中，人们都认识到，自力救助也有危险的一面，尤其在法 制观念薄弱的群体中，自力救助会导致引发暴力行为、越轨行为甚至犯罪行为。要对自 力救济加以规定也必须极其慎重，要可行，要周延。但从权利人权利救济手段的多样性 来看，规定比不规定为好。开这一个口子至少表明权利人权利救济手段更多了，更开放 了!
收稿日期：2002-01-21
《制订一部开放型的民法典(第3页)》
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