论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择
释的：在法国民法典的第1383条中，其所宣称的法律内容是， 一个人不仅对故意行为(民法典第1382条)承担责任，而且对由于他或她的过失或疏于注 意造成的损害承担责任。可见，第1382条规定的是故意侵权，第1383条规定的是过失侵 权。这样的解释才合乎情理和逻辑，这两个条文应当是这样的内容。)。对此，《法国 民法典》在规定侵权行为一章的章名的时候，就做了这样的区别，即“侵权行为和准侵 权行为”，其中侵权行为，就是一般侵权行为，就是第1382条和第1383条规定的侵权行 为，而准侵权行为则是第1384条、第1385条和第1386条规定的内容。
《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式，开启了大陆法系侵权行为一般化立 法的先河。从此，成文法国家在制定民法典时，规定侵权行为的法律规范都是按照《法 国民法典》对侵权行为做一般化规定的做法，尽管各国在具体的写法上有所不同，但是 基本做法并没有离开这个立法模式。
4.德国法
德国制定民法典同样走的是侵权行为法一般化的道路，所不同的是，《德国民法典》 在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了较为具体的规定。《德国民法 典》第823条规定：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有 权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的 法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有 过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违背善良风俗方式故意对他人施 加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法，将侵权 行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款，同样规定的是 一般侵权行为(注：[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北 京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为 ，与这三种诉因的一般侵权行为一起，构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。
德国侵权行为法的基本特点，仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式，但对一般侵权 行为的诉因类型做出了规定，而不是像《法国民法典》那样仅仅规定了故意或者过失。
5.埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权行为法典草案
在当代，大陆法系侵权行为法的立法在向进一步概括化的方向发展，使侵权行为一般 条款不仅仅涵盖一般侵权行为，而且向着概括全部侵权行为的方向发展。
例如，1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定：“(1)任何人应对因过犯给 他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形 ，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人 根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这 样的条文，显然概括的是全部侵权行为。
正在起草的《欧洲统一侵权行为法典》的草案，也是采用这种方式规定侵权行为一般 条款。其第一条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的 损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对 损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享 有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的 是本法第二章规定的‘具有法律相关性的损害’；故意和违反义务的判定以本法第三章 第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定，显然是采纳侵权行为一般条款概 括全部侵权行为请求权的主张。
应当说，这种对侵权行为一般条款的规定，就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段 ，既规定侵权行为一般条款，也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式，却 &nb
(三)大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义
规定侵权行为一般条款的基本意义在于：第一，简化立法，尽量地用最简单的条文规 定最丰富、最大量的侵权行为的内容，而不再在一个有2000千个条文的民法典中建立一 个复杂的侵权行为法的篇章；第二，将侵权行为的一般条款高度浓缩，使之成为一个弹 性极大的、与时俱进的法律，能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为，使这一条文 成为一般侵权行为的高度概括，对具体的侵权行为不再一一做出具体规定。第三，赋予 法官概括的裁判准则，使法官在这一条文面前，享有高度的自由裁量权，依据这一侵权 行为一般条款，对所有的一般侵权行为做出准确的判决。因此，大陆法系的侵权行为法 与其民法典的其他部分规定的内容，如物权、合同、继承、亲属等，是完全不一样的， 它没有详细的规则，只有基本的原则作为裁判的准则。法官在这样的条文下，可以充分 地发挥自己的司法创造性，对任何新型的案件，做出符合侵权行为一般条款的判决。
对此，我国民法的立法实践也采纳了这种方法。《民法通则》在规定侵权民事责任的 时候，在第106条第2款规定了侵权行为一般条款，这就是：“公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中 ，概括了绝大部分的侵权行为。法官在这个一般条款面前，可以创造性地发挥主观能动 性，对任何具备这样的构成要件的民事违法行为认定为侵权行为，对行为人予以侵权损 害赔偿的制裁，对受害人受到损害的权利和利益进行救济。对此，我国的法官必须有明 确的认识和准确的理解，敢于依照侵权行为一般条款的规定依法裁判，而不能在符合《 民法通则》第106条第2款规定的新型侵权案件面前缩手缩脚，不敢判决。
二、侵权行为类型化
与大陆法系侵权行为法发展的方向相反，英美法系侵权行为法的立法始终沿着侵权行 为类型化的方向发展，从来也没有背离过这个方向。此外，应当注意的还有大陆法系某 些国家对侵权行为类型化的规定。
(一)英国法的侵权行为类型化
英国的法律是判例法。在英国，侵权行为法和其他法律一样，都是由具体的判例构成 ，没有任何关于侵权行为一般化的规定。在这些判例中，体现了英国的侵权行为法的基 本内容，规定的侵权行为基本类型是七种，再加上一种无名的侵权行为，即弹性的侵权 行为类型(注：张新宝.侵权行为法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中 心民商法前沿系列讲座的22讲.)。这七种侵权行为的基本类型是(注：克雷斯蒂安·冯 ·巴尔.张新宝译.欧洲比较侵权行为法[M].北京：法律出版社，2 《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(第3页)》
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《法国民法典》关于侵权行为一般化的规定模式，开启了大陆法系侵权行为一般化立 法的先河。从此，成文法国家在制定民法典时，规定侵权行为的法律规范都是按照《法 国民法典》对侵权行为做一般化规定的做法，尽管各国在具体的写法上有所不同，但是 基本做法并没有离开这个立法模式。
4.德国法
德国制定民法典同样走的是侵权行为法一般化的道路，所不同的是，《德国民法典》 在规定了侵权行为一般条款的同时，对特殊侵权行为做了较为具体的规定。《德国民法 典》第823条规定：“(1)因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有 权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。(2)违反以保护他人为目的 法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有 过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违背善良风俗方式故意对他人施 加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”这种采用将各种诉因类型化的方法，将侵权 行为概括为对权利的侵犯、违反保护性规定和违反善良风俗的一般条款，同样规定的是 一般侵权行为(注：[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.张新宝译，欧洲比较侵权行为法[M].北 京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，《德国民法典》还规定了其他特殊侵权行为 ，与这三种诉因的一般侵权行为一起，构建了德国民法对所有侵权行为的法律规范。
德国侵权行为法的基本特点，仍然是坚持侵权行为一般化的立法模式，但对一般侵权 行为的诉因类型做出了规定，而不是像《法国民法典》那样仅仅规定了故意或者过失。
5.埃塞俄比亚法和欧洲统一侵权行为法典草案
在当代，大陆法系侵权行为法的立法在向进一步概括化的方向发展，使侵权行为一般 条款不仅仅涵盖一般侵权行为，而且向着概括全部侵权行为的方向发展。
例如，1960年制定的《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定：“(1)任何人应对因过犯给 他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。(2)在法律有规定的情形 ，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。(3)如果某人 根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这 样的条文，显然概括的是全部侵权行为。
正在起草的《欧洲统一侵权行为法典》的草案，也是采用这种方式规定侵权行为一般 条款。其第一条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的 损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对 损害依法负有责任的其他人赔偿。(2)损害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享 有本法赋予的防止损害发生的权利。(3)为了本法的目的：具有法律相关性的损害指的 是本法第二章规定的‘具有法律相关性的损害’；故意和违反义务的判定以本法第三章 第一节；以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定，显然是采纳侵权行为一般条款概 括全部侵权行为请求权的主张。
应当说，这种对侵权行为一般条款的规定，就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段 ，既规定侵权行为一般条款，也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式，却 &nb
sp;正是将侵权行为一般化和类型化结合起来的新尝试。我国侵权行为法立法正是要走这样 的道路。
(三)大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义
规定侵权行为一般条款的基本意义在于：第一，简化立法，尽量地用最简单的条文规 定最丰富、最大量的侵权行为的内容，而不再在一个有2000千个条文的民法典中建立一 个复杂的侵权行为法的篇章；第二，将侵权行为的一般条款高度浓缩，使之成为一个弹 性极大的、与时俱进的法律，能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为，使这一条文 成为一般侵权行为的高度概括，对具体的侵权行为不再一一做出具体规定。第三，赋予 法官概括的裁判准则，使法官在这一条文面前，享有高度的自由裁量权，依据这一侵权 行为一般条款，对所有的一般侵权行为做出准确的判决。因此，大陆法系的侵权行为法 与其民法典的其他部分规定的内容，如物权、合同、继承、亲属等，是完全不一样的， 它没有详细的规则，只有基本的原则作为裁判的准则。法官在这样的条文下，可以充分 地发挥自己的司法创造性，对任何新型的案件，做出符合侵权行为一般条款的判决。
对此，我国民法的立法实践也采纳了这种方法。《民法通则》在规定侵权民事责任的 时候，在第106条第2款规定了侵权行为一般条款，这就是：“公民、法人由于过错侵害 国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在这一个条款中 ，概括了绝大部分的侵权行为。法官在这个一般条款面前，可以创造性地发挥主观能动 性，对任何具备这样的构成要件的民事违法行为认定为侵权行为，对行为人予以侵权损 害赔偿的制裁，对受害人受到损害的权利和利益进行救济。对此，我国的法官必须有明 确的认识和准确的理解，敢于依照侵权行为一般条款的规定依法裁判，而不能在符合《 民法通则》第106条第2款规定的新型侵权案件面前缩手缩脚，不敢判决。
二、侵权行为类型化
与大陆法系侵权行为法发展的方向相反，英美法系侵权行为法的立法始终沿着侵权行 为类型化的方向发展，从来也没有背离过这个方向。此外，应当注意的还有大陆法系某 些国家对侵权行为类型化的规定。
(一)英国法的侵权行为类型化
英国的法律是判例法。在英国，侵权行为法和其他法律一样，都是由具体的判例构成 ，没有任何关于侵权行为一般化的规定。在这些判例中，体现了英国的侵权行为法的基 本内容，规定的侵权行为基本类型是七种，再加上一种无名的侵权行为，即弹性的侵权 行为类型(注：张新宝.侵权行为法的一般条款[Z].中国人民大学民商事法律科学研究中 心民商法前沿系列讲座的22讲.)。这七种侵权行为的基本类型是(注：克雷斯蒂安·冯 ·巴尔.张新宝译.欧洲比较侵权行为法[M].北京：法律出版社，2 《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(第3页)》
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