论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择
以启示，就是在成文法的基础上，充分调动法官的创造性， 对典型的案例做出具有创意的判决，赋予其参照的作用，保持侵权行为法的鲜活和发展 ，应当不是特别困难的问题。
四、一般化和类型化的结合
在分析了大陆法系侵权行为一般化和英美法系侵权行为类型化两种侵权行为法立法模 式的基本做法及其优缺点之后，应当来讨论我国的侵权行为法究竟
(一)中国侵权行为法应当采取的基本做法
制定我国的侵权行为法，究竟应当走大陆法系的道路还是英美法系的道路，并不是一 个太大问题，因为中国的立法就是成文法传统，不是英美法系的判例法传统。
1.制定中国侵权行为法的指导思想
但是借鉴英美法立法的特点来制定中国的侵权行为法，采用“拿来主义”的做法，也 不是不可能的。因此，笔者曾经提出了一个主张，就是“大陆法系为体，英美法系为用 ，广泛吸纳司法经验”的侵权行为法的立法指导思想。
(1)大陆法系为体
制定《中国民法典·侵权行为法编》，从体例上说，应当坚持大陆法系侵权行为法的 立法原则。正像“中学为体、西学为用”的原则一样，在基本的体例结构上，坚持大陆 法系的原则。首先，从民法典的基本体例上说，就是贯彻大陆法系成文法的原则。其次 ，坚持侵权行为法体系完整、严密的大陆法系传统。再次，从具体内容上，《中国民法 典·侵权行为法编》既有严密的自身体系，又有债法的原则指导，虽然在民法典的地位 上有所改变，但是其基本内容仍然与大陆法系的侵权行为法具有一脉相承的关系。因此 ，《中国民法典·侵权行为法编》有了这样的基本结构，就有了侵权行为法的基本的框 架。
(2)英美法系为用
英美法系的侵权行为法在体例和结构上确实有内容庞杂、不易掌握的问题，然而，其 内容的具体详尽、适用的明确性，无疑体现了法官造法的特点。在英美法系侵权行为法 中，类型化的具体侵权行为的规定，都是极为具体详尽的，有着直接的、现实的借鉴意 义。英美法系侵权行为法的这些特点，在制定《中国民法典·侵权行为法编》的时候， 是应当借鉴的。“英美法系为用”，就是在制定《中国民法典·侵权行为法编》中，要 在大陆法系的立法框架里，广泛吸收英美法系侵权行为法的优良传统，将其对侵权行为 类型化的有益规定采纳进来，使我国民法侵权行为法的内容更为具体，更为明确，更具 有可操作性。
(3)广泛吸纳司法经验
《民法通则》实施以来的15年中，中国的民事司法尤其是侵权行为法的司法实践，已 经积累了丰富的经验。这些经验，已经远远的超过了《民法通则》立法时所预料的范围 。最高人民法院也及时对司法实践经验进行总结，作出司法解释，成为指导司法实践的 依据。人民法院对侵权行为法的司法实践，大大的丰富了我国侵权行为法的基本内容， 使侵权行为法成了民法体系中最具活力、最为人民群众所重视的法律之一。
实践中总结出来的这些宝贵的司法经验，是民族财富，是立法的重要基础。在《中国 民法典·侵权行为法编》的制定中，一定要重视司法经验，总结司法经验，对关于侵权 行为法的司法解释进行详细的研究，对具有借鉴意义的典型案例进行分析、总结，概括 出对全局具有指导意义的规则，将其中最重要、最宝贵的部分尽量地吸收进法典之中， 使之成为民法典的具体内容，让民法典更具有实践性，更具有实践指导意义。
按照这样的指导思想制定我国的侵权行为法，要走的就是侵权行为法一般化和类型化 相结合的道路。
我国侵权行为法所走的这样的道路的标志就是在侵权行为法中既规定一般条款，又规 定侵权行为的类型。具体做法就是在侵权行为法的总则中，规定一个能够概括全部侵权 行为的侵权行为法一般条款。之后，专门对侵权行为的类型做出规定，按照实践和理论 研究的成果，对侵权行为的基本类型和主要表现做出明确的规定。
按照这样的方式规定侵权行为法，就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰 富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为具体明确、可操作性强、便于法官适用的 特点，应当说是十分理想的立法，相信如果采用这样的立法方式，无论对人民群众还是 法律专业人士掌握法律，运用法律，都会产生重要的影响。
2.侵权行为法采用一般化和类型化结合的方法制定所存在的困难以及解决的方法
将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起，形成一种新型的立法体例，虽然是一 个极好的设想，但是实行起来，存在着一定的困难。针对这些困难，也可以提出具体的 解决办法，使这个目标实现。
第一，一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物，在一部法律中兼有 两大法系的特点，极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大 陆法系之所以将侵权行为一般化，其基本的思路，就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张 ，因此，才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化，简化立法，增加法律的弹性。因 而从一般意义上理解，侵权行为的一般化和类型化是对立的，是不能融合的。现在采用 一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法，无疑是一种挑战，既是对大陆法系的挑战 ，也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。解决的办法是勇于尝试，有这样的 勇气和决心。
第二，如何对待侵权行为类型化的范围问题，就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为 的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中，特殊侵权行为是要做出 特别规定的，如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为，那就不能叫做 侵权行为类型化。因此，侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化，不能只规 定特殊侵权行为，也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此，在制订侵权行为 法草案的时候，应当尽可能地穷尽侵权行为的类型。
第三，如何处理归责原则的问题，这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵 权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准，就是归责原则的适用，一般认为，特殊 侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。在对侵权行为做出类型 化的规定时，肯定不会按照这样的标准行事，而是一定要对适用过错责任原则的一般侵 权行为也要纳入类型化的范围，做出具体规定。在这种情况下，怎样处理
解决的办法就是，仍然按照归责原则对侵权行为进行分类，分出适用过错责任原则的 侵权行为，适用推定过错原则的侵权行为，适用无过错责任原则的侵权行为，在其下再 规定各个种类的侵权行为。在立法上，应当尽可能的这样处理，在理论上，则必须坚持 这样划分。
第四，类 《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(第7页)》
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四、一般化和类型化的结合
在分析了大陆法系侵权行为一般化和英美法系侵权行为类型化两种侵权行为法立法模 式的基本做法及其优缺点之后，应当来讨论我国的侵权行为法究竟
应当采用什么样的立 法模式的问题了。
(一)中国侵权行为法应当采取的基本做法
制定我国的侵权行为法，究竟应当走大陆法系的道路还是英美法系的道路，并不是一 个太大问题，因为中国的立法就是成文法传统，不是英美法系的判例法传统。
1.制定中国侵权行为法的指导思想
但是借鉴英美法立法的特点来制定中国的侵权行为法，采用“拿来主义”的做法，也 不是不可能的。因此，笔者曾经提出了一个主张，就是“大陆法系为体，英美法系为用 ，广泛吸纳司法经验”的侵权行为法的立法指导思想。
(1)大陆法系为体
制定《中国民法典·侵权行为法编》，从体例上说，应当坚持大陆法系侵权行为法的 立法原则。正像“中学为体、西学为用”的原则一样，在基本的体例结构上，坚持大陆 法系的原则。首先，从民法典的基本体例上说，就是贯彻大陆法系成文法的原则。其次 ，坚持侵权行为法体系完整、严密的大陆法系传统。再次，从具体内容上，《中国民法 典·侵权行为法编》既有严密的自身体系，又有债法的原则指导，虽然在民法典的地位 上有所改变，但是其基本内容仍然与大陆法系的侵权行为法具有一脉相承的关系。因此 ，《中国民法典·侵权行为法编》有了这样的基本结构，就有了侵权行为法的基本的框 架。
(2)英美法系为用
英美法系的侵权行为法在体例和结构上确实有内容庞杂、不易掌握的问题，然而，其 内容的具体详尽、适用的明确性，无疑体现了法官造法的特点。在英美法系侵权行为法 中，类型化的具体侵权行为的规定，都是极为具体详尽的，有着直接的、现实的借鉴意 义。英美法系侵权行为法的这些特点，在制定《中国民法典·侵权行为法编》的时候， 是应当借鉴的。“英美法系为用”，就是在制定《中国民法典·侵权行为法编》中，要 在大陆法系的立法框架里，广泛吸收英美法系侵权行为法的优良传统，将其对侵权行为 类型化的有益规定采纳进来，使我国民法侵权行为法的内容更为具体，更为明确，更具 有可操作性。
(3)广泛吸纳司法经验
《民法通则》实施以来的15年中，中国的民事司法尤其是侵权行为法的司法实践，已 经积累了丰富的经验。这些经验，已经远远的超过了《民法通则》立法时所预料的范围 。最高人民法院也及时对司法实践经验进行总结，作出司法解释，成为指导司法实践的 依据。人民法院对侵权行为法的司法实践，大大的丰富了我国侵权行为法的基本内容， 使侵权行为法成了民法体系中最具活力、最为人民群众所重视的法律之一。
实践中总结出来的这些宝贵的司法经验，是民族财富，是立法的重要基础。在《中国 民法典·侵权行为法编》的制定中，一定要重视司法经验，总结司法经验，对关于侵权 行为法的司法解释进行详细的研究，对具有借鉴意义的典型案例进行分析、总结，概括 出对全局具有指导意义的规则，将其中最重要、最宝贵的部分尽量地吸收进法典之中， 使之成为民法典的具体内容，让民法典更具有实践性，更具有实践指导意义。
按照这样的指导思想制定我国的侵权行为法，要走的就是侵权行为法一般化和类型化 相结合的道路。
我国侵权行为法所走的这样的道路的标志就是在侵权行为法中既规定一般条款，又规 定侵权行为的类型。具体做法就是在侵权行为法的总则中，规定一个能够概括全部侵权 行为的侵权行为法一般条款。之后，专门对侵权行为的类型做出规定，按照实践和理论 研究的成果，对侵权行为的基本类型和主要表现做出明确的规定。
按照这样的方式规定侵权行为法，就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰 富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为具体明确、可操作性强、便于法官适用的 特点，应当说是十分理想的立法，相信如果采用这样的立法方式，无论对人民群众还是 法律专业人士掌握法律，运用法律，都会产生重要的影响。
2.侵权行为法采用一般化和类型化结合的方法制定所存在的困难以及解决的方法
将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起，形成一种新型的立法体例，虽然是一 个极好的设想，但是实行起来，存在着一定的困难。针对这些困难，也可以提出具体的 解决办法，使这个目标实现。
第一，一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物，在一部法律中兼有 两大法系的特点，极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大 陆法系之所以将侵权行为一般化，其基本的思路，就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张 ，因此，才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化，简化立法，增加法律的弹性。因 而从一般意义上理解，侵权行为的一般化和类型化是对立的，是不能融合的。现在采用 一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法，无疑是一种挑战，既是对大陆法系的挑战 ，也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。解决的办法是勇于尝试，有这样的 勇气和决心。
第二，如何对待侵权行为类型化的范围问题，就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为 的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中，特殊侵权行为是要做出 特别规定的，如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为，那就不能叫做 侵权行为类型化。因此，侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化，不能只规 定特殊侵权行为，也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此，在制订侵权行为 法草案的时候，应当尽可能地穷尽侵权行为的类型。
第三，如何处理归责原则的问题，这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵 权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准，就是归责原则的适用，一般认为，特殊 侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。在对侵权行为做出类型 化的规定时，肯定不会按照这样的标准行事，而是一定要对适用过错责任原则的一般侵 权行为也要纳入类型化的范围，做出具体规定。在这种情况下，怎样处理
侵权行为类型 的归责原则问题，确定类型化的标准，也是一个很大的困难。
解决的办法就是，仍然按照归责原则对侵权行为进行分类，分出适用过错责任原则的 侵权行为，适用推定过错原则的侵权行为，适用无过错责任原则的侵权行为，在其下再 规定各个种类的侵权行为。在立法上，应当尽可能的这样处理，在理论上，则必须坚持 这样划分。
第四，类 《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(第7页)》
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