新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式/陈颖辉

新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式

（上海大学法学院2001级研究生 陈颖辉）

[内容提要] 本文主要从本土资源的概念入手，详细阐述本土资源本质与量上的真实内涵，分析了本土资源对我国法治建构模式意义如何。另一方面，进一步分析我国的法治建构模式应采取的立场，观点，评判了传统的“西体中用”的理论。作者力图从时间，空间及社会政治，经济，文化背景等方面考虑，找准“西体中用”的切入点和接轨点，实现中西法律文化资源的顺利接轨，促进我国法制进程稳定向前发展。
[关键词] 本土资源 法治 西体中用 法律过程转化 一重反思
无形消耗

一 本土资源的内涵和理解

在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天，各种学术理论观点的争鸣，让我们看到了法治在中国的希望，但就在法治思想尚还幼稚的现阶段，这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路，方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上，存在有关本土资源以及“西化”，“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新，为法治建设提供更多的选择余地。近年来，以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”，为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否，但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来，对中国法制建设进程及理论进行反思。
无论是主张“本土资源论”的学者，还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正，正面，有意识的阐述本土资源的真实内涵，似乎在概念方面，双方已达成了共识。而作者认为，明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础，是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因，作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵，并以此为基础论述相关理论。
一 从质的方面分析
“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此，我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来，便会有以下几个问题值得分析：
第一 “本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源，作者也赞成这种观点。
第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态，从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽，演变为市场经济体制及商品经济形态资源，那么对于传统的经济体制资源来说，是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢？答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于，有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。
第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性，也即为一个国家或地区所专属的，完全产生于本国，本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源，注重本国传统，立足本国现实情况，提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议，它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底，忽视了本土资源，本国传统的真正内涵，哪些是本土资源及其数量多少，缺少这些基础要件，使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实，苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思，仅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本质，为此我们仍须对本土资源进行二重反思，三重反思。也即本土资源的真实内涵，以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中，我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限，其中，所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源，从中我们可以找到西方法律理论的影子，而并非纯粹的本土资源，更何谈本土性，专属性？
二 从量的方面来分析
基于以上对本土资源质上的分析，我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面，具体，形象地丰富本土资源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土资源涉及经济，政治，文化等诸多层面，作者无法一一阐述，另由于该论题的在于讨论法治建设问题，应属于法律的范畴。因此，作者以法律文化资源为对象加以具体分析。
（一） 从价值层面——观念资源分析
庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程，首先从社会结构方面来看，传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，此种结构导致了国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二，传统中国文明存在法自然传统观念，老子说：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，归根结底是法和谐。法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满，违背自然，必然招致灾难。其三，从传统经济结构及基础来看，传统中国是一个自然农业经济的社会，生产力落后，自给自足，缺乏并未养成交换及商业习惯，商品经济因素，这种经济一方面形成人对自然的依赖，妥协关系，另一方面，也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体（和谐）、妥协的思想特征。基于上述三方面的分析，我们不难推出传统法律

文化的价值是追求一种和谐和无讼。因此，真正追求和谐与无讼的法律文化资源才是真正的本土资源。
(二) 从体制层面——体制资源分析
首先，从法律体制方面来看，以刑为主，诸法合一。其主要法律形式有诰、誓、训、谟，范、刑、律等。从具体法律规范中，我们可以找到两个重要的特点即大部分是刑法规范以及拥有极权的统治者亲自或授命他人颁布的规范。因此，也暴露了其“君权至上”，“专制集权”的精神实质。
其次，从权力体制及分配结构方面来看，虽然各个历史时期的国家机关的设置体制和权力结构并不尽相同。但自秦汉以后，所有的立法，司法与行政权均臣服于皇权，皇权的至高无上是通过法律来确认和体现的。司法和行政的合一以及司法不具有独立地位更进一步说明了所有大权都被国家政权者——皇帝牢牢控制着。
基于以上两方面的分析，可以看出，传统中国法律文化中的体制资源体现了君权至上，集权专制的实质，其精神

《新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式/陈颖辉》