路径依赖与最低资本额安排
企业合营各方出资的若干规定》中，即对公司资 本的形成，施加了全方位的规制，包括事前的出资审查、事中的限制手段、事后的督察 与惩罚。但从1994年《国家工商行政管理局，对外贸易经济合作部关于进一步加强外商 投资企业审批和登记管理有关问题的通知》中所解释的问题看，问题并没有解决，反而 越演越烈。三重的制裁，仍无法扼制注册资本不到位的弊病。(违约的制裁、审批机关 撤销该合营企业批准证书、工商行政管理机关吊销其营业执照。多年防弊措施的实证效 果，远非我们想象中的富有实效。
上述最低资本额设计的立法预期与实际效果的落差，揭示了这样一个事实：注册资本 的最低额度及缴付办法，不过是抬高了市场准入门坎，并人为限制竞争的合法性工具， 并成为法律上合法的不得挑战的借口。我国公司法制的一个尤其突出的问题，即是“防 弊重于兴利”。这不仅是一种路径依赖，源自我国台湾原公司法的规定，而且是一种恶 性循环。面对防弊所带来的解决问题的乏力，回应的办法，是进一步管制和防弊。最低 资本额规则，则是一个防弊路径依赖的真实写照，也是我国公司法中管制措施的一种缩 影。当我们面对困境，而无解决之方时，不妨将视野转向域外的公司法模式，审视一下 有无可借鉴之处。
二、两种可选的规则模式：最优设计与次优安排
域外有限公司(或称闭锁公司(注：《美国公司治理准则》第1.06条指出：所谓闭锁公 司，是指公司的股权证券为小数人所拥有，且该类证券没有活跃的交易市场存在的公司 形态。))法展现的是两条逆向的规制模式：其一，不存在法定最低资本额要求的授权资 本模式。如美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等英美法系国家。其二，存在法定 最低资本额要求的实收资本制度模式或折衷资本制模式。如德国等某些欧盟成员国、韩 国、日本、我国台湾。
英美模式的形成，并非是初始既定，也历经了一个渐进认知的过程。就美国闭锁公司 的股本规则发展而言，大致经历了从“最高资本额-最低资本额-无资本额”要求的流变 过程。美国最早的普通公司注册法是1811年的纽约州公司法，当时公司资本不得超过10 万美金。之所以产生这种最高资本额的制约，部分原因源于对公司机制的怀疑与恐慌， 部分源于对一种公平机会的需求。(注：E.Merrick Dodd,Jr,American BusinessAssociation Law a Hundred Years Ago and Today:A Century of Progress,1835-193 5(1937))1967年加利福尼亚州公司法改革、1987年美国示范公司法的改革，均果断地放 弃了以法定资本和票面价值为基础的最低资本额要求，尽管目前仍有极少数州固守形式 上的非常低的最低资本额要求(500美金)。(注：有关美国公司法中资本制度的变革，可 参见傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨——从公司不同参与人的利益冲突与衡量 观察》，载《南京大学法律评论》2002年春季号。)英国闭锁公司的最低资本额立法， 呈现循环状态。《1855年有限责任法》规定了最低资本额要求。1856年该法给废除。自 1856年至1980年公司法中没有最低资本额的规定。1980年为执行欧盟第二指令，英国对 公众公司作出了最低资本额的设计，但闭锁公司始终没有最低资本额的要求。截至1997 年3月31日，在英国注册的125万家公司中，其中110万家公司的发行股本低于1000英镑 ，其中80%的公司发行股本只有100英镑或更低。(注：参见：The Euro:Redenomination of share capital(DTI Consultative Document)(1998)para 1.7.)
对英美模式这一格局，美国法经济学家给出了一个经典解释：最低资本额的设计本身 存在问题。一则，在决定一家公司应该募集多大额度的资本之际，将产生明显的行政管 理成本；二则，如果最低资本额设计过高，那么，将阻却新企业的行业进入，导致在位 企业群体享有垄断价格与利益，如设计过低，则无法防范风险；三则，责令所有企业必 须于设计之际满足法定的资本额要求，对企业整体而言，这种方式的防范将远远超过可 能发生的风险(道理很简单，不可能所有企业均面临破产，或遭受最大限度的损失)。在 任何一种情形，股权投资的回报率均会减损，这意味着某种社会成本。(注：see,Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corproate Law, Harvard University Press,1991,pp.60-62.)
英美公司制定法、衡平法、判例法，并没有局限于以最低资本额来应对有限责任的外 部性引发的股东机会主义。一系列的辅助机制形成了公司法之内与之外的安全网，如揭 穿公司面纱对低资本化的阻却、责任保险对公司信用的扩张、高管人员责任对诚信义务 的呵护、衡平次位规则对外部债权人的保障、破产之际董事对债权人负有诚信义务的设 计等，均以创造性的思维与机制，更佳地维护了债权人利益。英美公司法对一人公司均 未设置例外的规则安排，
以德国为首的大陆法系模式，则表现出一种近乎无法理解的固守性。德国的有限责任 公司(GmbH)为许多国家尤其是大陆法系国家的有限责任公司提供了原型。1892年的德国 有限公司历经了“有限尊重”到“全面认可”的发展历程，被德国学者视为“成功之作 ”的典范。这一自我欣赏，有其三方面支撑：其一，有限责任公司形态，在德国商业活 动中，得到广泛的采纳与应用。其二，为许多国家所效仿，并直接沿用该法律术语；其 三，有限责任公司的法律规则，自1892年以来，除1980年一次立法微调、1978年欧盟第 四指令关于特定类型公司的会计、审计和披露规则的变动外，几乎没有发生任何实质性 变动。德国有限责任公司法采纳了设置最低资本额的折衷资本制度安排。
大陆法系尤其是德国有限责任公司的最低资本额安排为何固守至今，德国Helmut Kohl 教授的解释自成一派：法定资本是德国公司法的基石……最低资本额设计为有限公司所 采纳……其他国家采纳了更有效率且有效的机制来保护外部债权人和公司投资者的利益 ，而非固守法定资本这一机制。考虑到其他公司法更为有效的机制，我们是否着手改革 呢?我持否定见解。除了被1976年12月13日的欧盟指令所强化外，法定资本已经深深地 根置于德国法律思维之中，这种改变是极为困难的。更为可能的是，德国公司法仍然固 守原有的路径，该路径穿行于经由19世纪漫长的公司法荆棘，停留在20世纪30年代的非 正当的、有时甚至是触犯刑法的财务实践之中。(注：see,Helmut Kohl,CorporateGovernance:Path Dependence and German Corporate Law:Some Skeptical RemarksFrom the Sideline,5 Colum.J.Eur.L.189(1999))Helm 《路径依赖与最低资本额安排(第2页)》
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上述最低资本额设计的立法预期与实际效果的落差，揭示了这样一个事实：注册资本 的最低额度及缴付办法，不过是抬高了市场准入门坎，并人为限制竞争的合法性工具， 并成为法律上合法的不得挑战的借口。我国公司法制的一个尤其突出的问题，即是“防 弊重于兴利”。这不仅是一种路径依赖，源自我国台湾原公司法的规定，而且是一种恶 性循环。面对防弊所带来的解决问题的乏力，回应的办法，是进一步管制和防弊。最低 资本额规则，则是一个防弊路径依赖的真实写照，也是我国公司法中管制措施的一种缩 影。当我们面对困境，而无解决之方时，不妨将视野转向域外的公司法模式，审视一下 有无可借鉴之处。
二、两种可选的规则模式：最优设计与次优安排
域外有限公司(或称闭锁公司(注：《美国公司治理准则》第1.06条指出：所谓闭锁公 司，是指公司的股权证券为小数人所拥有，且该类证券没有活跃的交易市场存在的公司 形态。))法展现的是两条逆向的规制模式：其一，不存在法定最低资本额要求的授权资 本模式。如美国、英国、澳大利亚、新西兰、加拿大等英美法系国家。其二，存在法定 最低资本额要求的实收资本制度模式或折衷资本制模式。如德国等某些欧盟成员国、韩 国、日本、我国台湾。
英美模式的形成，并非是初始既定，也历经了一个渐进认知的过程。就美国闭锁公司 的股本规则发展而言，大致经历了从“最高资本额-最低资本额-无资本额”要求的流变 过程。美国最早的普通公司注册法是1811年的纽约州公司法，当时公司资本不得超过10 万美金。之所以产生这种最高资本额的制约，部分原因源于对公司机制的怀疑与恐慌， 部分源于对一种公平机会的需求。(注：E.Merrick Dodd,Jr,American BusinessAssociation Law a Hundred Years Ago and Today:A Century of Progress,1835-193 5(1937))1967年加利福尼亚州公司法改革、1987年美国示范公司法的改革，均果断地放 弃了以法定资本和票面价值为基础的最低资本额要求，尽管目前仍有极少数州固守形式 上的非常低的最低资本额要求(500美金)。(注：有关美国公司法中资本制度的变革，可 参见傅穹：《法定资本制：诠释、问题、检讨——从公司不同参与人的利益冲突与衡量 观察》，载《南京大学法律评论》2002年春季号。)英国闭锁公司的最低资本额立法， 呈现循环状态。《1855年有限责任法》规定了最低资本额要求。1856年该法给废除。自 1856年至1980年公司法中没有最低资本额的规定。1980年为执行欧盟第二指令，英国对 公众公司作出了最低资本额的设计，但闭锁公司始终没有最低资本额的要求。截至1997 年3月31日，在英国注册的125万家公司中，其中110万家公司的发行股本低于1000英镑 ，其中80%的公司发行股本只有100英镑或更低。(注：参见：The Euro:Redenomination of share capital(DTI Consultative Document)(1998)para 1.7.)
对英美模式这一格局，美国法经济学家给出了一个经典解释：最低资本额的设计本身 存在问题。一则，在决定一家公司应该募集多大额度的资本之际，将产生明显的行政管 理成本；二则，如果最低资本额设计过高，那么，将阻却新企业的行业进入，导致在位 企业群体享有垄断价格与利益，如设计过低，则无法防范风险；三则，责令所有企业必 须于设计之际满足法定的资本额要求，对企业整体而言，这种方式的防范将远远超过可 能发生的风险(道理很简单，不可能所有企业均面临破产，或遭受最大限度的损失)。在 任何一种情形，股权投资的回报率均会减损，这意味着某种社会成本。(注：see,Frank H.Easterbrook and Daniel R.Fischel,The Economic Structure of Corproate Law, Harvard University Press,1991,pp.60-62.)
英美公司制定法、衡平法、判例法，并没有局限于以最低资本额来应对有限责任的外 部性引发的股东机会主义。一系列的辅助机制形成了公司法之内与之外的安全网，如揭 穿公司面纱对低资本化的阻却、责任保险对公司信用的扩张、高管人员责任对诚信义务 的呵护、衡平次位规则对外部债权人的保障、破产之际董事对债权人负有诚信义务的设 计等，均以创造性的思维与机制，更佳地维护了债权人利益。英美公司法对一人公司均 未设置例外的规则安排，
学理上主张，资本额过低的一人公司可成为揭穿公司面纱的参 考因素之一，在事前并无必要预作安排。
以德国为首的大陆法系模式，则表现出一种近乎无法理解的固守性。德国的有限责任 公司(GmbH)为许多国家尤其是大陆法系国家的有限责任公司提供了原型。1892年的德国 有限公司历经了“有限尊重”到“全面认可”的发展历程，被德国学者视为“成功之作 ”的典范。这一自我欣赏，有其三方面支撑：其一，有限责任公司形态，在德国商业活 动中，得到广泛的采纳与应用。其二，为许多国家所效仿，并直接沿用该法律术语；其 三，有限责任公司的法律规则，自1892年以来，除1980年一次立法微调、1978年欧盟第 四指令关于特定类型公司的会计、审计和披露规则的变动外，几乎没有发生任何实质性 变动。德国有限责任公司法采纳了设置最低资本额的折衷资本制度安排。
大陆法系尤其是德国有限责任公司的最低资本额安排为何固守至今，德国Helmut Kohl 教授的解释自成一派：法定资本是德国公司法的基石……最低资本额设计为有限公司所 采纳……其他国家采纳了更有效率且有效的机制来保护外部债权人和公司投资者的利益 ，而非固守法定资本这一机制。考虑到其他公司法更为有效的机制，我们是否着手改革 呢?我持否定见解。除了被1976年12月13日的欧盟指令所强化外，法定资本已经深深地 根置于德国法律思维之中，这种改变是极为困难的。更为可能的是，德国公司法仍然固 守原有的路径，该路径穿行于经由19世纪漫长的公司法荆棘，停留在20世纪30年代的非 正当的、有时甚至是触犯刑法的财务实践之中。(注：see,Helmut Kohl,CorporateGovernance:Path Dependence and German Corporate Law:Some Skeptical RemarksFrom the Sideline,5 Colum.J.Eur.L.189(1999))Helm 《路径依赖与最低资本额安排(第2页)》
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