现行刑事立法技术“六维”评价

对其处罚加重的趋势也很明显。但是，罪与罪不均衡现仍然突出。如业务过失犯罪，尽管其处罚加重了，却并没有完全改变对它处以比普通过失较轻刑罚的传统局面。还如刑法第267条之抢夺罪与第268条之聚众哄抢罪，同样之情节，对前者之个人与后者之首要分子和积极参加者的规定似同非同，但是，后罪所体现的恶性大，然而处罚轻。这种罪与罪之不平等现象在相邻两条如此，在相隔几章几节就更多，如奸淫幼女罪，“以强奸论，从重处罚。”然而嫖宿不满14周岁的幼女的，“处5年以上有期徒刑，并处罚金。”两者孰轻孰重，在此难以讲明，然而刑罚却有明显差别，实则令人费解。
　　（三）刑刑均衡。刑刑均衡体现为确定刑罚的比例。刑法修订中，大胆采信罚金刑，值得称道。但是刑刑均衡中，只要我们对各个刑种的优劣有了理性认识，就可以认为，修订刑法对罚金适用态度仍然十分暧昧，既爱又怕。爱它的优点，怕它适用招惹非议而非它的缺点。所以罚金刑适用的比例不大。再就是重刑化倾向所导致的无期徒刑、长期徒刑比例较大。这些从整体上让人觉得刑罚还没有摆脱报复性质，仍停留在科学门槛之外。
　　刑法体系的均衡必须依赖理性，这在刑事立法中普遍受到忽视。现在，在我国刑法制定中，经验作法较为盛行，许多规范的出台并没有通过严密科学的理论分析，而单纯凭借过去的经验。如关于洗钱犯罪的规定，这的确势在必行；但是，我国经济发展以及消费结算体制尚未为预防洗钱犯罪提供必要社会物资背景，或者说在我国，犯罪分子根本无须通过洗钱，就可以将它使用，亦即犯罪分子没有必要将“赃钱洗净”就能挥霍与投资。再如，死刑到底能不能有助于预防犯罪呢？国内尚没有学者从实证角度对此做过专门调查研究，因而认为死刑能预防犯罪的观点仍是出自经验的结论。刑事立法的技术科学化，必须要求理性与经验并行采信，绝非完全不讲理性，而理性认识，一方面要用定性分析的方法，另一方面还要用定量分析的方法。两者双管齐下，才能有助于理性升华。
　　四、规范：维精度
　　刑法条文精确与否，是最为明显的刑事技术发达与否的标志。条文精确，用语明晰，逻辑严密是其最高境界。这既利于司法操作，也有利于人权保障。
　　79刑法在这方面表现出的弱点有：(1)用词不够准确；(2)用词不合逻辑；(3)条文表述不够确切；(4)条文过于简单，等等。（注：马克昌：《借鉴刑法立法例，修改和完善我国刑法》，《法学评论》1989年第2期。）由于这些缺点，以致于最高人民法院不得不作出大量司法解释，有些司法解释甚至于产生了立法效果。在97刑法中，这些缺陷在相当大的程度内得以矫正。如79刑法第151条规定：盗窃……公私财物数额较大的，处5年以下有期徒刑，拘役或者管制。第152条规定：惯窃……或者盗窃……公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而97刑法就取消惯窃罪，将多次盗窃仅作为定罪情节，而且将盗窃罪单独作一个条文；同时，第265条将发生在现实生活中盗窃的特殊对象加以规制，使之更为具体。
　　然而79刑法中的这类缺陷并未全面得以修正，它在修订刑法中仍然占据很大成份。如修订刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。这是转化犯的规定。但转化犯的前提必须构成犯罪吗？依立法原意，似乎不以前行为构成犯罪为要件；参考抢劫罪之规定，似乎也不应要求前行为构成犯罪；比照域外立法例，如《日本刑法典》第238条事后强盗罪规定：窃盗后为防止所得之财物被取回、避免逮捕或湮灭犯罪痕迹，而施行暴力或胁迫者，以强盗论。也不曾明确要求前行为构成犯罪。所以刑法第269条不应规定前行为构成犯罪。
　　不仅如此，79刑法中诸如“数额较大”、“情节严重”、“重大损失”之类用语大量充斥在修订刑法中。尽管这种规定与我国的法律体制有关系，尽管这种规定有利于适应形式。但是，无论如何，作为刑法，还是应做得明确一些。惟其如此，才能不伤刑事立法的自由价值取向和人权保障机能。
　　五、适应：维实度
　　刑法与其他法律一样，其生命力体现于它能在社会现实生活中得以执行。当然，刑法规范从总体上讲都可以在现实中得到实践。但是，是否每一个刑法条文都具有这种生命力呢？我们认为，由于我国立法技术上不成熟，某些刑法条文不具备适应性的现象是存在的；它不仅存在于79刑法，也存在于97刑法中。以预备犯为例。刑法第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是总则规定。它意味着预备行为构成了犯罪，应当受到刑事处分。然而，这种规定根本不现实。以故意伤害为例，司法机关立案标准是重伤或轻伤，公安机关作为行政处罚案件立案标准是轻微伤。在没有构成伤害的事实时，没有任何机关立案处理该案件，更不用说以刑事案件立案。再如，以伪证罪为例，行为人准备作伪证，事先，他写好了假证词。但凭这能定罪吗？显然不可以。所以与其将预备犯处罚规定在总则中，倒不如有针对性、有选择性地在分则条文中加以规制。对于未遂犯的处罚问题，与预备犯相同。
　　从现实出发，将对这些特殊形态的犯罪加以处罚的规定与过失犯作同一对待，应是可行的。而且国外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，是未遂犯。”“未遂犯的处罚，由各本条规定。”“对未遂犯，可以减轻刑罚。”德国刑法典除对重罪的未遂一律处罚外，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。
　　有些规定，由于与立法背景存在差距，也难以实施。（一）剥夺政治权利的范围笼统，致言论、出版、集会、结社、游行、示威权利应受何种程度的限制难以确定；（二）违法向关系人发放贷款罪、用帐外客户资金拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪之单位主体的规定是不现实的；（三）故意延误投递邮件罪，不合实际，如考虑严重不负责任之事实与它所造成的后果，就不必限于“故意”的主观罪过。（四）第九章渎职罪分得过细

，不具有主体概括性，容易形成冲突。
　　六、扬弃：维力度
　　刑事立法过程，包含对不合理因素的剔除，对合理刑事手段的大胆吸纳。在此看来，我国刑事立法技术的完善还有很远路途。以下仅以管制刑之存废和法官立法形式之认可作简要说明，以期待大家的注意。
　　（一）关于管制刑的存废。尽管管制刑为我国独创，但在我国刑法制定过程中曾围绕在刑法中应否保留这种刑罚进行过争论。在争论中，管制的弊端充分地暴露出来，尽管许多学者对于管制的改进提出了中肯意见，但是，其心态恐怕还是因为，管制为我国刑事立法所独创，将其摒弃于心不忍。事实上，管制除了具有可为缓刑所替代的人身自由限制性质外，尚具有缓刑所不具备的最大弊病，即管制的保障手段缺失，管制的犯罪分子在管制期间不接受考察，司法机关往往也无计可施。但若缓刑犯不接受考察，则面临被执行监禁之苦。因而，在管制弊多利少且可为其他刑种或刑罚执行方法替换之前提下，就毫无继续保留的必要。
　　（二）法官立法。大陆法系国家，历来以成文法作为法的渊源。对于刑事判例能不能作为法源，主要观点仍持反对意见。事实上，“法官造法”在我国也是不争的事实。以1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，该解释在如下方面具有造法性质：(1)将明知出版物具有危害国家安全而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，以煽动分裂国家罪或煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。这项规定，扩大了主观要件范畴，将一些以营利为目的但不具有分裂国家或颠覆国家政权目的的行为纳入危害国家安全罪范畴中。(2)对侵犯著作权数额的划分及严重情节的限定，特别是对两次民事侵权并于两年内又实施刑法第217条之侵犯著作权的行为规定为“其他严重情节”，有明显划分罪与非罪的性质。(3)将提供刊号、版号的行为，纳入为他人提供书号出版淫秽书刊罪，扩大了犯罪对象。(4)对一些行为的反复次数的限定也很多；相反，只要我们对它的性质加以充分认识，才能变自发为自觉，在提高法官素质前提下，充分利用这种刑事立法方式的优点。
　　通过前面分析，我们认为，中国刑事立法技术要创新要发展，应从如下方面入手：(1)克服单纯经验盲动倾向，将科学理论引入到立法机制中来；(2)坚持大胆谨慎并行原则，勇于克服缺点；(3

《现行刑事立法技术“六维”评价(第2页)》