违法转租与无权处分、不当得利

内容的侵犯。
　　再就各国对违法转租效果的立法及实务观察，违法转租未经出租人承认，对出租人不生效力(日本民法典第613条、澳门民法典第1009条)。此项追认之效力，当是对转租人履约能力瑕疵之补正，使次承租人得居于有权占有使用之地位。若出租人不为追认，得解除与承租人的租赁合同。要求次承租人向自己返还租赁物，亦得不解除租赁合同而要求次承租人向承租人返还租赁物(注：此系日本判例德国学说之一致立场，参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。)。次承租人亦得以欺诈或错误为由，撤销转租合同(澳门民法典第981条)。凡此均可证明违法转租对出租人构成物权之侵犯，对次承租人构成无权处分之权利瑕疵，与出租他人之物并无根本上的不同。故租赁合同虽以租赁物之使用价值与租金互为对待转移为基本特征，但租金仅系出租人给付义务之对价，而非租赁物使用价值归属移转之对价。上述否定说以承租人支付租金作为出租人丧失其对租赁物使用收益权能之根据，显非可信。
　　违法转租既属对租赁物使用收益权能的不法处分，承租人因此所受利益，自无法律上的原因，但是否即致出租人受有损失，则不可一概而论。违法转租属于无权处分既如前述，于此情形，与出租人权益归属内容不合者乃次承租人对租赁物的占有、使用、收益。在出租人得向次承租人主张不当得利返还时，转租人所获利益并不构成出租人的损失。《合同法》第224条第2款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，对此项规定的规范功能，学说上有不同的解读。史尚宽先生以为，违法转租中，次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定。但台湾地区民法第443条，惟以违法转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对出租人并不径为违法，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对于次承租人请求占有使用收益之停止，不终止契约亦不得请求返还租赁物于己(注：史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第182—189页。应予说明者，转租关系中次承租人对出租人并不享有租赁权，故不应发生“次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定”的问题。)。我国大陆学者亦有同此见解者，其理由是，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，在承租人有租赁权期间，次承租人为租赁物的占有使用收益为合法。[8](P1083)此项见解内含着一对矛盾命题，一方面，出租人享有法定解除权，表明承租人无为转租之权限，另一方面又认为主租赁合同解除前，次承租人之占有为合法，此种认定无异于否认承租人处分能力的欠缺，而肯定次承租人得以其合同债权对抗出租人。笔者以为，转租是承租人就租赁物为他人重新设定新的租赁权，依租赁权的债权性质，超出合同目的范围，出租人即无给付义务，故承租人擅自转租构成无权处分。按前文处分能力欠缺不影响合同效力发生之主张，次承租人仍得有效取得租赁权，但此项租赁权之取得惟在承租人与次承租人之间发生合同债权债务关系。即次承租人得要求转租人履行其给付义务，转租人不得以次承租人无正当权原为由请求占有妨害之除去，转租人给付不能时，次承租人得要求债务不履行的损害赔偿。至于转租人给付效果的确定或次承租人合同利益的实现则系于出租人的追认。此项追认之效力非在于使转租合同生效，而是使次承租人得居于有权占有人之地位。上述学说无视次承租人无权占有之事实，将合法转租与违法转租之区别仅限定在承租人是否违约之上，以转租合同约束出租人物权请求权之行使，以合同法的救济排除物权法的救济，显非可信。反观日本民法第613条“承租人违法转租承租物时，次承租人直接对出租人负担义务。于此情形，不得以租金之先付对抗出租人”之规定，明确否认次承租人得以转租合同对抗出租人，此种立场可资赞同。
　　另依前述学说之主张，出租人未解除租赁合同前，承租人仍具租赁权，而次承租人依转租合同为租赁物之使用收益亦属有法律上的原因，对出租人自不构成不当得利。此一主张与不当得利法上财产损益变动的直接因果关系说之见解相同。不当得利之成立以受有利益与致人损失之间存在因果关系为必要，就此项因果关系的认定，传统学说向采直接因果关系之标准，即一方得利与他方受损之间有无直接因果关系，应以受益的原因事实与受损的原因事实是否同一为断。照此推论，违法转租中，次承租人受益的原因事实是转租合同，而出租人受损之原因事实则为承租人之违约，二者既非同一，次承租人对出租人自不成立不当得利。直接因果关系说旨在限制不当得利请求权当事人的范围，尤其在第三人介入财产损益变动关系之场合，使受损者不得对间接获利的第三人请求返还其所受的利益。但以原因事实的同一性作为认定因果关系的标准，能否适当达成其确定不当得利当事人的功能却不无疑问。不当得利法上所谓的损失与得利，实为就同一标的物自两造之立场为不同的观察，一方无保有根据之得利，即为他方之损失，损失之发生乃得利之结果，并不具

备独立于得利发生之原因事实。直接因果关系说为达成其限制不当得利关系当事人的目的，对受损之原因事实往往作孤立于财产损益变动关系的考察，并以得利之形式上的原因作为保有所受利益之法律上的根据，与不当得利法之旨意殊有不合。本文以为，不当得利法上损失之发生系于不当利益之取得，二者间所谓的因果关系，应是指财产损益变动的直接关系，苟可确定得利人所受之利益与受损人之权益归属直接冲突，则不论其间辗转多少法律关系，均可认定因果关系的存在，从而确定不当得利请求权的双方当事人。在违法转租情形下，次承租人对租赁物为使用收益，其所受利益并非来自于转租人之财产权利，而是直接受自出租人之财产，自不得以其与转租人之间的给付关系作为阻断出租人不当得利返还请求的理由。
　　基于上述，对前述否定说之主张有以下检讨意见。第一，即便依其物权行为理论，违法转租不构成无权处分，也并不必然排除不当得利返还规则的适用。并且，无权让售他人之物，处分人所受利益亦非“价金”，而是所有人处分其所有物应得之对价，此项对价应依客观交易价额确定。第二，承租人对租赁物的使用收益，是基于出租人给付义务的履行，不能以为出租人因收取租金即丧失对租赁物的使用收益权能。至于出租人会否因不当得利返还而双重获利，当属不当得利返还客体与返还范围上之问题。另外，否定说否认转租人权利瑕疵的存在，在出租人行使其法定解除权时，对次承租人的保护反生不利影响。第三，违法转租并非仅为租赁契约之违反，亦是对出租人权益归属的侵犯，应受合同法、物权法、侵权法及不当得利法的综合救济。由于租赁合同的存在，出租人对租赁物不能再自为使用收益或另行出租，故违法转租致出租人所受之损失不能成立损害赔偿法上的损害，债务不履行责任对此自不能提供周全的救济，于此场合，尤有发挥不当得利法之“权利继续保护作用”的必要。
　　于无权处分如出卖他人之物获取价金或出租他人之物获取租金之情形，实务及学说一向以为应返还之标的物系无权处分人所得之价金或租金。关于违法转租中，不当得利返还之客体及范围，前述肯定说中或有以为应系转租租金之全部，或有以为应系转租租金超出承租人对出租人应付租金之部分，亦皆围绕转租租金展开。此项见解是否妥适，颇值探讨。不当得利法之规范目的在于取除得利人无保有根据之受益，依通说之主张，无法律上原因所受之利益，系指就损益变动过程直接所受之利益，因此在不当得利之成立以及不当得利返还客体之确定问题上，对得利人所受之利益即应作个别的具体的判断，而不能以得利人的整体财产状况为标准。[7](P40-41)照此标准，在违法转租中，以次承租人为不当得利返还义务人时，次承租人所受之利益应系租赁物的占有、使用及收益，因此项获利不能“原物返还”，故应以价额偿还作为返还之替代的方法。而此项价额则应依次承租人获利当时的交易价额客观地确定。在以转租人为不当得利返还义务人时，其所受之利益应系处分租赁物之使用价值所获之对价，此项对价亦应依客观交易价额确定。至于转租租金则既非转租人原受利益本身，亦非此项利益的价值表现，仅是原受利益在得利人整体财产上的实际反映，并非不当得利法所欲取除之对象。前述肯定说之见解，使不当得利法之取除功能止步于得利人财产之实际增加额，而非所受利益本身。与不当得利法之规范目的显有出入。
　　有学者认为，得利人之返还义务不得逾越其真正所得利益，而使其财产减少，系不当得利返还之原则，[10](P194)若

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