违法转租与无权处分、不当得利

【内容提要】违法转租中，转租人能力的欠缺不构成转租合同的效力障碍，次承租人有权要求转租人履行其给付义务，不当得利返还之客体应依个别、具体的利益标准判断。
违法转租，是指承租人未经出租人同意而将租赁物出租给第三人使用收益的行为(注：各国立法对承租人进行转租活动的限制程度不同，学说上将之区别为限制主义模式与自由主义模式。前者如德国《民法典》第549条、日本《民法典》第612条以及我国台湾地区“民法”第443条和澳门地区《民法》第938条，多以出租人同意为必要；后者如法国《民法典》第1717条、意大利《民法》第594条，以当事人无相反约定为已足。不同模式之下，对违法转租的定义自亦有别，本文定义，从《合同法》第224条之立场。)。在我国民法上，违法转租属于无权处分情形之一种，但现行立法仅规定出租人得据以解除租赁合同，至于转租合同自身的生效究竟应依《合同法》第51条有关无权处分行为效力待定之规定，系于出租人的事后追认，抑或得依对该法第228条的解释，认为违法转租合同自始有效，惟转租人须对次承租人承担权利瑕疵担保责任，不无疑义。出租人得否不解除租赁合同而直接要求次承租人向转租人返还租赁物，亦值探究。尤其是，在违法转租之场合，出租人得否就次承租人对租赁物的使用收益或转租人取得之转租租金主张不当得利返还，学说之间分歧尤甚。本文拟就上述问题作如下探讨。
　　一、违法转租合同的效力
　　违法转租是否构成无权处分，不仅关乎转租合同自身效力的认定，更是确认当事人之间是否成立不当得利关系的关键。德国法系国家由于采物权行为理论，依其物权行为与债权行为相分离的原则，其所谓的处分行为系指独立于负担行为而直接使某种权利移转、变更或消灭的行为。所以，不仅转租合同(债权行为)效力判断本身独立于转租人给付义务的履行，即就违法转租人给付义务的履行而言，亦与无权处分(物权行为)无涉。正如其学者所言，租赁契约系以物之使用收益为内容，而非在于移转租赁物之所有权，出租他人之物或违法转租不涉及物权变动，故并不发生无权处分之问题。[1](P84—85)我国民法上的处分行为则是指以引起标的物权利内容变动为目的的债权合同本身，并且，我国民法对“处分”一词的含义亦作较德国法系更为宽泛的把握，认为处分不仅指能够直接引起所有权或债权得丧变更的行为，还包括使财产的占有、使用发生移转的行为。[2]因此，在我民法上违法转租虽不发生物权变动的效果，但仍属无权处分之范畴。
　　关于无权处分行为之效力，《合同法》总则、分则均有涉及，总则第51条无权处分行为效力待定之规定与第150条、228条、353条等分则性条文之间是否和谐一致，学说意见分歧。有学者认为分则中有关当事人违反权利瑕疵担保义务产生违约责任的规定与第51条存在着矛盾，按照特别规定优于普通规定的原则，原则上应优先适用分则性条文。[2]另有学者认为除出卖他人物应视作第150条但书“法律另有规定的除外”之情形以外，第51条与第150条之间并无冲突。[3]笔者以为应以前说为当，盖第51条实际上是采使物权变动效果与债权合同的效力判断相结合的立场，而上述分则性条文则持二者分离的态度。
　　《合同法》颁布以来，围绕第51条之规定，学界展开了持续的争论，大致形成了无效说、有效说和效力待定说三种主张(注：其中有效说又可分为两种：一种以为，第51条所规定的效力待定系针对物权行为，无权处分之下的债权合同应自始有效。韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999年11月23日。张谷：《略论合同行为的效力——兼评＜合同法＞第三章》，《中外法学》2000年第2期。此说与现行立法不采物权行为理论之立场显有出入。另一种观点从物权变动模式出发，认为在债权形式主义模式之下，债权合同的效力与物权变动的法律效果是否实现是两个独立的判断。王轶：《论无权处分行为的效力：以物权变动模式的立法选择为背景》，《中外法学》2001年第3期。该说实际上是以“原因行为与物权变动的区分原则”取代物权行为理论，证成合同效力不应受物权变动是否成就的影响，诚值赞同。但仅以交易习惯和交易信用作为支持相对人为恶意时合同效力不受处分人无处分权影响的实质正当性根据，似嫌薄弱。效力待定说的主张，见王利明：《论无权处分》，《民商法研究》(5)，法律出版社2001年版；梁慧星：《物权变动与无权处分》，《判解研究》2000年第1辑。)。而无效说与效力待定说大体上又存在着一个基本共识，即无权处分构成了对权利人的侵害，无权处分制度设计面临着财产归属之静的安全与财产交易之动的安全之间的利益平衡问题。此一理论预设关乎无权处分制度之价值取向及具体规范配置，殊为重要，但其判断本身能否成立，却存有疑问。
　　《合同法》第51条参考了《德国民法典》第185条的规定(注：该条规定：(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。(2)经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。)，但《德国民法典》第185条奠基于物权行为理论之上，依其理论，债权人为履行合同债务而实施的旨在引起物权变动效果的行为(处分行为)是与其基本法律行为(负担行为)相对独立的特殊法律行为，[4]处分行为效力之发生与债权合同之生效系属二个不同的判断(注：负担行为和处分行为恰恰不是单一的一项法律行为，而是两项互不相同的行为。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第184页。)。因此，德国法上所谓的无权处分行为系指无处分权人实施的与债权合同相分离而以直接引起物权变动效果为目的的法律行为。在其物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为一经生效即生物权变动的效果，为权利人计，确有以处分能力作为处分行为生效要件之必要，其无权处分制度亦确实肩负着权利人保护的使命。《德国民法典》第185条以权利人事后追认、处分人取得标的物等作为处分行为效力瑕疵的完补事由，实乃权利人保护与相对人利益维护之衡平政策的表现。而我国《合同法》在立法语言上即刻意显示其不采物权行为理论，而对负担行为与处分行为一体把握的立场。据此，我之所谓的无权处分行为应是指，无处分权人以自己名义与他人订立的以标的物权利变动为内容的债权合同。照此定义，无权处分行为应无对财产归属安全构成侵害的可能。损害赔偿法上权利侵害之形态可大致为妨害与损害两种。妨害系指对他人的权利客体施加不当影响，干扰或排挤了权利人对于客体的控制作用力，使权利人利益实现的可能性受到现实的或可能的妨碍。损害则是指权利人利益内容的减损(注：妨害是损害发生的源头，损害则是妨害行为所生的各种不利益。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版第180页。关于妨害与损害的区别，另参见：王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第130页。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第4—5页。[德]克雷斯第安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法·下卷》，法律出版社2001年版，第3—6页。)。无论妨害还是损害都以

对权利人权益归属内容的现实侵犯为前提。无权处分行为虽以他人权利之客体为其标的，但其效力之发生则只不过是在当事人之间建立起一种债权债务关系，自上述有关妨害、损害的定义观察，单就这一法律关系的创设而言，并不会对权利人的权益归属构成侵害。真正构成侵害者，是无处分权人为履行其合同债务而实施的侵夺权利人对其权利客体的占有，或使他人就该权利客体为使用、收益的行为。无权处分行为本身既不会对权利人造成侵害，我国民法上的无权处分制度所要解决的就不是权利人保护的问题，也就根本不可能面临财产归属安全与流转安全的冲突。其真正任务是要决定应否赋予相对人以合同债权人的地位，以及该债权不能实现的救济。这一问题的解决惟须从交易秩序维护角度出发即可，至于权利人保护并非所问。由是观之，是否采物权行为理论，其影响所及不仅是对无权处分行为自身的定义，更决定着无权处分制度规范目的的确定。
　　效力待定说之所以认为无权处分构成权利侵害，把无权处分制度设计置于财产归属安全——权利人保护与财产交易安全——相对人保护的价值冲突之间，大概是把债权行为物权行为一体化把握的思想推向极致的结果。如有学者认为《合同法》第130条关于买卖合同的

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