血缘关系与我国行政立法的变迁/李伟迪
受贿，数额巨大，并企图规避法律。马某某辩称，自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马某某对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先是个直接问题：共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马某某可以作这样的辩护：就妹妹和女儿等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有妹妹和女儿等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。
其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例：
甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行法律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行之有效，以唐律为例：
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”。[15]
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例：
“宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，……其子辐尤无状，与皑等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得，盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。”[16]
本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家，怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。
鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系，也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。
参考文献：
[1]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第389页。
[2]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第218页。
[3]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第383页。
[4]黄留格著，《秦汉仕进制度》[M]，西北大学出版社1985年出版，第106页。
[5]《旧唐书.职官一》[M]卷42，中华书局1975年出版，第1804页。
[6]《旧唐书.李吉甫传》[M]卷148，中华书局1975年出版，第1975年出版，第3992页。
[7]长孙无
[8]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第190页。
[9]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第225页。
[10]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第231页。
[11]徐溥等撰，《明会典.改调》[S]卷5，《四库全书》[M]第617册，上海古籍出版社1985年出版，第151页。
[12]《光绪会典事例》[S]卷47，转引自中国人民大学中国古代史教研室等编《中国历朝行政管理》[M]，中国人民大学出版社1998年出版，第835页。
[13] 国家人事部（人发1996年第48号），《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》[S] （1996年5月27日）。怀化地区人事局编印，《人事政策法规新编》[S],第198页。
[14]刘政，《湖南日报》2001年9月14日B3版：“家族腐败”警示录[N]。
[15]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第237页。
[16]刘海年等著，《中国历代贪贿案件选注》[M]，法律出版社1998年出版，第49页。
Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compa 《血缘关系与我国行政立法的变迁/李伟迪(第2页)》
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其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例：
甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行法律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行之有效，以唐律为例：
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”。[15]
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例：
“宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，……其子辐尤无状，与皑等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得，盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。”[16]
本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家，怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。
鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系，也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。
参考文献：
[1]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第389页。
[2]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第218页。
[3]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第383页。
[4]黄留格著，《秦汉仕进制度》[M]，西北大学出版社1985年出版，第106页。
[5]《旧唐书.职官一》[M]卷42，中华书局1975年出版，第1804页。
[6]《旧唐书.李吉甫传》[M]卷148，中华书局1975年出版，第1975年出版，第3992页。
[7]长孙无
忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第57页。
[8]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第190页。
[9]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第225页。
[10]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第231页。
[11]徐溥等撰，《明会典.改调》[S]卷5，《四库全书》[M]第617册，上海古籍出版社1985年出版，第151页。
[12]《光绪会典事例》[S]卷47，转引自中国人民大学中国古代史教研室等编《中国历朝行政管理》[M]，中国人民大学出版社1998年出版，第835页。
[13] 国家人事部（人发1996年第48号），《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》[S] （1996年5月27日）。怀化地区人事局编印，《人事政策法规新编》[S],第198页。
[14]刘政，《湖南日报》2001年9月14日B3版：“家族腐败”警示录[N]。
[15]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第237页。
[16]刘海年等著，《中国历代贪贿案件选注》[M]，法律出版社1998年出版，第49页。
Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compa 《血缘关系与我国行政立法的变迁/李伟迪(第2页)》
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