由封闭走向公开

开放，而电子网络的形成和快速发展，为信用信息的全面开放提供了现　实条件，信用开放已成为一股不可抵挡的世界潮流。但另一方面，信用采集、整理等活　动不可避免地会触及个人的私人领地，甚至会构成对他人私生活的侵犯，个人私生活权　利的保护随着各国信用业的出现和发展，显得尤为重要。如何处理二者之间的关系，协　调二者之间的冲突，遂成为各国理论和立法关注的焦点。美国是当今信用管理体系最为　发达的国家，在其16项生效的信用管理相关的基本立法中，直接规范的目标都集中在规　范授信、平等授信及保护个人隐私权方面。
　　笔者认为，商事信用公开实际上是一项法律制度建设，哪些信息应当公开，以什么途　径和什么形式公开，都是涉及公私权利如何界定和如何得以保护和实现的重大理论问题　。其实质是个体权利与公共利益的冲突与协调的问题，反映的是个体本位和社会本位的　价值观念的取舍问题。正如我国学者所分析的那样，随着社会的进步，传统私法正经历　着一个从契约到社会的转变，私法上的人要完成自我实现的理想，不应仅仅着眼于个人　权利的满足，还要意识到超越自我是实现自我的必要方式。[8]而商事信用(尤其是消费　者个人信息)由封闭走向公开(第3页)的过程，实际上正是私法主体个体利益逐步让位与社会利　益，由单纯的自然人向社会人演进的过程，也可以说是为更好地实现自我而超越自我的　痛苦裂变的过程。当然，个人利益向社会利益的让位，决不意味着个人人格和尊严的丧　失，私人生活空间的沦丧，对私人领地的恣意侵犯绝非信用公开的目的和初衷。
　　(二)我国信用公开的困境和制度障碍
　　目前，中国商事信用仍处在一种相对封闭的状态。低开放度已严重制约着中国信用经　济的培育和发展，影响着信用环境的净化。为此，加快建立一个开放的信用体系已成为　社会各界的共识。但是，信用开放体系的建立在中国仍存在诸多制约因素。
　　1.理论制约
　　近年来，以隐私权、商业秘密等为核心内容的私生活权利保护问题引起了法学界的广　泛关注，并涌现出了一批有价值的理论成果，对唤醒人们的私权保护意识、保障个体权　益起到了积极的推动作用。但是，令人遗憾的是，在学界谈论私权之时，对亟待理论界　探讨和研究的私权与公共利益的关系及其合理边界问题，我们法学界却很少加以研究(　注：笔者曾有意识地查阅了相关论著，但鲜见这方面的论述，惟在李文涛所发表的“浅　论商业秘密权的限制”(载于《科学·社会·经济》杂志2000年第4期)及唐海滨等所撰　写的“有关商业秘密立法的重点难点问题”(载于《中国法学》1999年第4期)对此有所　论述。)，理论研究的相对滞后也客观上影响着信用开放的进程。
　　一方面，在现实生活中，究竟哪些属于个人隐私或商业秘密，是否被视为个人隐私或　商业秘密之信息，他人就绝对不能问津，对这些问题人们尚存在不少似是而非的理解。　单就商业秘密而言，就存在认定范围过宽之嫌。从学界的主要观点来看，现在我们视为　信用信息的因素，包括经营负债情况(资产负债表等财务会计报表、企业经营资信状况　、纳税记录及对当事人影响较大的经济诉讼)似乎都属于商业秘密。作为商业秘密，当　事人当然有对其采取保密措施，施加控制，并排斥他人介入和干预的权利。另一方面，　由于商事信用的公开必然会涉及对商事主体其他私人信息的了解和掌握，故信用如何公　开，人们却又缺乏理论上的研究。似乎一谈信用公开，就不存在个人隐私和商业秘密的　保护问题。理论界尤其是法学界对信用问题缺乏应有关注和热情，对信用公开与隐私权　和商业秘密保护之间的关系问题缺乏基础性研究。信用征集、使用及监督、管理等制度　缺乏应有的理论支撑，从而使有关立法难以很快出台。
　　2.制度障碍
　　我国信用体系的开放，不仅受制于传统，而且现行的许多制度也潜在地制约着信用开　放工程的启动。下面择其中重要的几项商事制度加以剖析。
　　(1)商事登记制度
　　商事登记是指依照法律或法规的规定，由商人筹办人或商人为设立、变更或终止商事　主体资格，将应登记的事项向登记机关申请登记于登记薄，并被登记机关核准登记公告　的法律行为。商事登记的目的在于：保护社会公众的利益，实现交易安全；昭示当事人　的信用；方便政府管理，提高政府的运作效率。[9](P47)因此，商事登记法坚持采取公　示主义原则，要求交易当事人有关营业上的一些事实，如果与利害关系人有关系时，必　须公告通知，方能发生法律上的效力。商人资产信息的登记与公开首先内蕴了商事主体　未来交易中履行债务的实力，而有关的商号登记、法定代理人的登记、商业负责人特别　印章的登记、商事主体营业场所及分支机构等信息的登记与公示，均有助于增强相关交　易主体对特定商事主体的信任，从而为商事主体的商事信用奠定基础。然而，我国现行　的商事登记制度在信息的公开方面存在明显的不足。首先，现行规定并没有明确当事人　履行商事登记信息公告之义务，公告义务主要

承担者是登记主管机关。由此至少产生了　两个方面的问题：一是，由于公告是政府行为，有无按要求作出公告是政府之事，故只　要当事人履行了登记手续，也即产生对任何善意第三人的对抗效力；二是如果产生登记　真实而公告不实之情形，给他人造成损失，当事人将不对公告不实的后果承担责任，其　责任应由登记机关承担。[9](P51-52)这种规定显然与市场经济所奉行的登记事项公示　和信用公开原则背道而驰，无益于当事人信用的昭示。其次，现行商事登记资料信息查　询渠道不畅。目前，在我国不仅商事登记法规繁杂，查询困难，就是外界查找商事主体　登记档案资料也受到极大的限制。依照国家工商局指定的《企业登记档案资料查询办法　》规定，只有公检法司等部门才能查阅企业登记档案，律师只有凭法院的立案证明才可　查阅企业登记档案，至于一般的社会公众、投资者和中介机构则无法查阅到有关商事登　记信息。我国现行的将企业档案这一公众资讯作为商业秘密的作法，对投资者和中介机　构开展业务产生了很大负面影响。
　　(2)银行法律制度
　　银行对客户履行保密义务是世界各国的通例。无论法律是否明确规定银行之保密义务　，在实践中银行都会遵守为客户保密的商业惯例。银行履行保密义务的方式有两种：一　是保持缄默，即工作人员在工作或生活中，不轻易在平时的言谈中主动泄露存款人的存　款信息；二是拒绝查询，即对存款人以外的人的询问不加以回答。但是，为客户保密这　一义务在世界各国都没有被绝对化。如“在德国，要求银行提供客户一般的信用价值的　标准信息是一种广泛运用的商业实务(惯例)”，由于“银行拒绝提供其客户的信息比起　提供不大有利的信息更加损害他的信用地位”，所以，“在银行与其客户所签订的合同　的一般条款中包含了对这种信息的普遍赞同”。我国《商业银行法》第29条和第30条也　明确规定了商业银行对客户的保密义务，规定对于个人储蓄存款和单位存款，商业银行　有权拒绝任何单位或个人查询、冻结和扣划，但法律、行政法规另有规定的除外。也就　是说，我国《商业银行法》本身并没有明确列举银行保密义务的例外情形，而是授权其　他的法律和行政法规作出规定。这些例外规定在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《　行政诉讼法》、《税收征管法》、《海关法》、《审计法实施条例》等有关法律和行政　法规之中。依据上述法律、行政法规，有权行使查询权的只限于法院、检察院、公安机　关、税务机关、海关、审计机关等国家司法及行政机关，而其他社会组织和个人无权查　询商事主体在金融机构中的存款信息。事实上商事主体的资信状况仍然是作为商业秘密　或个人隐私来看待的。
　　(3)竞争制度
　　1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》是我国第一个也是目前唯一的一部对商业秘　密作出界定的法律规范。该法第10条第3款规定，“商业秘密是指不为公众知悉，能为　权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”　。与美国、加拿大等多数市场经济国家不同，我国现行立法采取的概括式的定义方式，　其本身就具有较大的模糊性，究竟哪些信息属于经营信息，缺乏科学的界定，其结果是　商业秘密的范围呈现出无限扩大的趋势，这对于资信信息的公开同样起到了意料不到

《由封闭走向公开(第3页)》