论刑法上的“从重处罚”

分有累犯（刑法第65条），危害国家安全犯罪累犯（刑法第66条）；分则部分有国家机关工作人员诬告陷害罪（刑法第243条），缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪（刑法第349条），掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪（刑法第109条），司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪（刑法307条），毒品再犯（刑法第356条），海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的（《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的规定》第5条）。
　　非犯罪情节，如果要作为从重处罚的依据，则必须严格掌握法定条件。如累犯，必须符合三个条件，即前罪与新罪都是故意犯罪；前罪与新罪都判处或者应当判处有期徒刑以上刑罚之罪；新罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免之后的5年以内。上述三个条件，缺一即不能作为累犯处理。又如毒品再犯，也必须符合三个条件，即前罪系走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪，而非其他毒品犯罪；犯上述罪被判过刑；后罪须系刑法第六章第七节所规定的犯罪。再如特殊主体犯某些罪而必须从重处罚，则要对行为人是否符合特殊主体，依照刑法总则的有关规定严格审查。
　　三、法无明文规定非犯罪情节不得纳入从重处罚情节
　　在司法实务部门，都有将非犯罪情节在法无明文规定的情况下作为从重处罚依据的主张和做法。而在理论界，有学者认为：“酌定从严情节虽未为法律明确规定，但这并不等于这些情节没有法律依据，也不是说对这些情节，审判人员在确定犯罪人的刑事责任时可以考虑也可以不考虑。我国《刑法》第57条（注：在此系指1979年《刑法》，现行《刑法》将此规定在第61条中。）规定：‘对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处’，这表明，一切影响犯罪的社会危害性的因素，都是司法机关确认犯罪人应负刑事责任时所应考虑的。”〔2〕(P217)对于哪些情节属酌定从重处罚情节，不少论著作了详细的例举。如有论著认为，拒不退赃或退赃较少，不赔偿经济损失，重犯（再犯），犯罪人是有犯罪经验和犯罪技能的人，国家工作人员非职务性犯罪，犯罪前表现一贯不好，拒不坦白交待罪行，认罪态度较差或不好，社会影响较大的和民愤较大，以及根据形势需要适当从重处罚等情形，均属从重处罚的依据。〔1〕(P357)在审判实践中，一些地方也较为普遍地存在着以酌定非犯罪情节为依据对犯罪分子从重处罚的情况。
　　在笔者看来，上述观点和实践中的做法，均于法无据。非犯罪情节，在法无明文规定的情况下，不得作为从重处罚的依据。理由在于：
　　（一）从量刑的依据上看，法律并未允许在法无明文规定的情况下，将非犯罪情节作为从重处罚的依据。
　　根据《刑法》第61条的规定，对犯罪分子决定刑罚，共有五个依据，即1.犯罪的事实；2.犯罪的性质；3.情节；4.对于社会的危害程度。5.《刑法》的规定。对于1、2、5三个依据，理论界和司法实践部门均不会有异议，但对3、4两个依据却有争议，即对“情节”一词如何理解？主观危险性是否体现犯罪行为的社会危害程度？
　　首先，在笔者看来，此处的“情节”，显然不是犯罪事实，而是犯罪人罪前、罪后、罪外的量刑情节。从法律条款的文义考察也是如此。在事实、性质前均冠以“犯罪”两字，却不在“情节”前以“犯罪”作限制。实际上，这既是立法的本意，也是立法的一个技术处理。犯罪情节属于犯罪事实的组成部分，若将其单列，则有重复之嫌，此其一；其二，若在“情节”前冠以“犯罪”的词眼，那么，对大量具有酌定从轻处罚之非犯罪情节（如认罪态度好）的犯罪分子，便无法律依据给予从轻处罚。从字面理解，既然“情节”指的是量刑情节，那它就包括从轻情节和从重情节。但我们认为，此处的情节，专指从轻情节。理解这一点，必须以“有利于被告人”为出发点，以“罪刑法定”原则为根本标准。“罪刑法定”原则的典刑含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则，包括“罪之法定”和“刑之法定”两部分。对于“罪之法定”，人们基本能够达成共识。而对于“刑之法定”，则有不少人只将其理解为在法定量刑幅度内处罚。没有将无法律规定不得将犯罪情节作为从重处罚的依据提到“刑之法定”的高度来认识。犯罪分子在罪前、罪后的表现，虽然其本身也是一种行为，但却不具有刑法上的意义，不应成为刑事处罚的对象。虽然犯罪前的表现，反映了犯罪分子的主观恶性，也在一定程度上反映了其再犯的可能性，但这些行为却是在犯罪行为实施之前就独立存在的，将这些表现作为对其所犯之罪从重处罚的理由，事实上是将其看作单独的刑事处罚依据了，这在理论上站不住脚，在刑事法律上缺乏依据，在实践中更是难以掌握和操作。行为人认罪态度的好坏，退赃积极与否，只是表明了犯罪人对已犯的罪行有无悔改之意，不能改变已经实施的犯罪。〔3〕(P260)
　　其次，从犯罪人人身危险性与犯罪行为之社会危害程度的关系上看。有一种观点认为，社会危害性包含“人身危险性”。〔1〕(P301)据此观点，社会危害程序也就包括了人身危险程度，诸如认罪态度、前科劣迹、犯罪经验等非犯罪情节也是犯罪人的行为社会危害程度的体现，因而人身危险性大也就成了从重处罚的理由和依据；另一种观点认为，社会危害性及其程度，只能是客观犯罪事实本身所固有的、反映社会危害性及其程度的情节，而不是指也不能包括犯罪事实以外的情况。〔4〕笔者基本上同意第二种观点，并认为《刑法》第61条所称的社会危害程度，指的是社会危害量的大小，而社会危害指的是犯罪行为已经或可能给社会造成的危害，不包括犯罪人本身对社会存在的潜在危险性。因此，第一种观点显然背离了社会危害性的本质内涵。人身危险性，究其本质，无非是指犯罪人再次犯罪的可能性，它所表明的是犯罪人的反社会性格或危险倾向，而不是一

种实然的社会危害，因而不能作为刑事处罚的对象，更不能作为从重处罚的依据。正如有些学者所说的那样，这些体现人身危险性的事实，是“只加重预防需要但完全不加重犯罪的害恶性的情节”。〔5〕(P399)，如果将其作为从重处罚的情节依据，“必然导致将犯罪人当成实现社会目的的纯粹手段”。〔1〕(P429)也正因为如此，我国《刑法》“将纯粹加重预防需要的情节排除在法定从重量刑情节之外。”〔1〕(P510)当然，犯罪人的再犯可能性，在刑事审判工作中也并非绝然没有意义，它是确认犯罪人是否“确实不致再危害社会”的最主要依据之一，对于适用缓刑、假释有重大的意义。因而犯罪人的主观危险性大（再犯可能性大），只能说明不能对其适用缓刑、假释及不能据此而对其酌情从轻处罚，而不等于要对其从重处罚。
　　（二）罪刑相适应原则涵盖了禁止违法将非犯罪情节作为从重处罚依据的内容
　　我国刑法第5条规定的“罪刑相适应”原则，指的是有什么样的犯罪行为，就应承担多大的刑事责任，人民法院也应以此为基础，给予多大的刑事处罚。因此，给予犯罪行为人刑罚的依据是犯罪行为。对此问题，马克思早就作了科学的论断：“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”〔6〕(P16-17)据此可以得出结论，只有犯罪行为才是犯罪行为人负刑事责任的客观事实基础。不是犯罪行为过程中反映出来，而是罪前、罪后表现及罪外的一些事实，均无法改变犯罪行为本身。对这些罪中的行为和事实进行处罚，显然不符合罪刑相适应原则。如果允许两个犯罪情节完全相同的犯罪分子，由于非罪中的行为和事实不同而使其中的某些人得到比其应承担的刑事责任更大的刑事处罚，则不仅破坏了“罪刑相适应”的刑法原则，而且势必带来司法上的混乱，乃至为司法腐败提供了法律上的温床，其结果必然是某些犯罪人所受的惩罚重于其犯罪的害恶性所决定的应受的惩罚，即使得之适度，也失之等价。从本质上说，这是一种不合法从重。〔7〕(P518)
　　当然，非犯罪情节并非一律不能作为从重处罚的理由和依据，但前提是法律须有明文规定。如累犯、危害国家安全累犯、毒品再犯，虽属罪前表现，但法律规定要从重处罚，这是因为此是犯罪行为人先前的犯罪

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