论刑法上的“从重处罚”

所引起的特定义务，即要求犯过罪的人在一定时间之内必须严格地遵守法律，否则，法律就要对其进行更严厉的遣责。这是以法定责任原则为前提的特殊行为责任原则。〔8〕(P354)
　　另外，当犯罪人的人身危险性与客观危害性相结合，并体现为一定的社会危害程度时，也可成为量刑的依据之一，但它有严格的适用条件。一是人身危险性已经体现为社会危害性。如掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（在这种情况下，掌握国家秘密的工作人员，其人身危险性是明显的，即随时可能犯刑法第111条规定的为境外非法提供国家秘密、情报罪和刑法第398条的故意泄露国家秘密罪等。同时，这一人身危险性已经表现为一种客观危害性。因为这类人员犯叛逃罪后，也就成了敌方人员，也就是说，原先是国家工作人员掌握的秘密，此时已为敌方人员掌握，这就是对国家安全和利益的一种侵犯，是一种典型的社会危害性）。二是必须有法律规定，如无刑法上之明文规定，则不能成为量刑的依据。
　　（三）“适用刑法平等”原则要求不得在法无明文规定的情况下将非犯罪情节作为从重处罚的依据
　　我国《刑法》第4条规定了“适用刑法平等”的原则，其基本含义是，任何人都应当受到刑法平等的保护，一旦犯了罪，也应当平等地适用刑法。平等地适用刑法，包含两层意思：一是对于任何犯罪，不论犯罪人的个人状况如何，都不允许其有超越法律的特权。这在我国法制尚不健全的情况下，尤其应当认真执行；二是对于任何人犯罪，不能将法律未规定作为从重处罚依据的罪前、罪后、罪外的表现，作为从重处罚的理由。这一点，同样十分重要。例如国家工作人员犯罪，除非法律有特别规定，否则不能以犯罪行为人具有国家工作人员身份为由而对其从重处罚。平时人们常说的“执法（知法）犯法，罪加一等”，对于法治国家而言，可能是一种落后的传统观念，应当摒弃。
　　（四）禁止将非犯罪情节作为从重处罚的依据有助于制约法官自由裁量权的滥用
　　由于人的理性能力的有限性，决定了法律规范的局限性。因此，我们就必须承认司法活动中人的因素具有积极的作用，法官的自由裁量权是司法的必要前提。〔9〕(P562)法官正确地行使自由裁量权，有利于确立和实现刑事司法的个别公正。但是，自由裁量权中的“自由”并不是绝对的，而是相应的。它的行使必须立足于案件事实(Based  on  facts)，这是法官进行自由裁量的基础。〔10〕(P245)并且，法官只能在法律限制和许可的范围内行使自由裁量权。“一个法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”〔11〕(P10)体现在从重处罚上，就是对具有从重处罚情节的被告人必须从重处罚，这是不容法官“自由裁量”的。法官所能自由裁量的，只是从重处罚的力度；其次，法律并未规定必须从重处罚的非犯罪情节，也是不容法官“自由裁量”的。法官不能据此对犯罪分子从重处罚，否则，也是自由裁量权的滥用。
　　四、对“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策的反思
　　按照传统的惯性思维，“抗拒从严”就是指对拒不认罪或认罪态度差的犯罪人，在处罚上要从重。事实上，这是一种既不符合法治要求，又不符合“罪刑相适应”原则的观念和做法。一方面，法律并未规定犯罪人不如实交代罪行会在实体处理上承担相应的刑事责任。犯罪嫌疑人、被告人享有较大范围内的“沉默权”，已是世界潮流，但我国法律无此明文规定。《刑事诉讼法》第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”但却没有相应的制裁性补救条款。犯罪嫌疑人不如实回答怎么办，刑事实体法也没有相应的规定。因此，我们认为，“如实回答”只是一项“软性”要求，并不具有强制性。另一方面，侦破案件、收集证据本系侦查机关的职责所在。因行为人的认罪态度差而使案件侦破难度加大，增加了国家财力、物力支出的，应在侦破水平上下功夫、找原因，绝不能将因此而造成的工作量的增加、难度的加大后果，转嫁到对犯罪行为人的量刑从重上。笔者认为，应当正确理解和掌握“抗拒”的涵义，准确理解和执行“从严”的要求。所谓“抗拒”，是指犯罪人确实坚持顽固的态度，行凶拒捕，消灭罪证，对检举人、证人实行威胁、报复，阻止同案人坦白交代，订立攻守同盟，嫁祸于人等。只是消极地不供述、不承认犯罪事实，而没有积极的抗拒行为，不能认为是抗拒。〔3〕(P260)因此，“抗拒”必须是积极行为，是抗拒公安司法机关对其犯罪行为进行逮捕、侦查和审判。同时，抗拒“从严”，也不能简单地理解为抗拒从重。作为一项刑事政策，为了能做到家喻户晓、妇孺皆知，在语句上进行一些处理，使之更通俗易记，是完全必要的。但作为一种执法活动（对犯罪分子从重处罚），却必须严格依法办理。“从严”相对于“从宽”来说，是“不从宽”，即要“严格”地依法处罚。犯罪分子的抗拒行为，如果加大其犯罪行为的社会危害性，那么，此时的抗拒事实就成了犯罪事实的一部分，可以作为量刑时考虑从重（犯罪

情节的从重）的依据。但是，当抗拒尚不足以加大犯罪行为的社会危害性时，它仅是加深了犯罪人的主观恶性和人身危险性，审判人员不应以此为据对犯罪人从重处罚，只能以此为据考虑对犯罪人不从轻处罚或者不适用缓刑、假释等。
　　五、对首要分子、主犯是否“从重处罚”的问题
　　1979年《刑法》第23条第2款规定，对于主犯，除本法分则已有规定的以外，应当从重处罚。现行《刑法》对上述处罚原则作了重要修改，删去了对主犯从重处罚的规定。《刑法》第26条第3款规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。该条第4款又规定，对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
　　大多数学者认为，对共同犯罪的处罚要高于个人犯罪，根据是共同犯罪较单个人犯罪具有更大的社会危害性。对此，笔者持相同观点。但是，刑法的修订是否意味着对共同犯罪的处罚变轻了呢？不少学者持肯定态度，认为“主犯不再是一个法定的从重处罚的情节，其处罚轻重与单独犯罪没有区别”，“主犯应对其在共同犯罪中组织、领导、参与的全部罪行承担刑事责任，但这解决的是主犯的定罪问题，在定罪已经确定的基础上，在量刑上对主犯不再较之单纯犯罪从重了，而是与单纯犯罪的刑罚幅度持平”，“由于取消了对主犯应当从重处罚的规定，进而从整体上取消了对共同犯罪应较之单独犯罪处罚为重的原则”。〔12〕对此，笔者不敢苟同。认为主犯按全部罪行或参与、组织、指挥的罪行处罚只解决定罪问题的观点，本身就犯了概念上的逻辑错误。我国刑法分则的绝大多数条文，都包含了两项内容，前部分是“定罪”，后部分是“量刑”。定罪问题解决了，量刑问题自然就基本解决（注：所谓基本解决，指的是确定了量刑的幅度。至于具体的刑事处罚，则必须依照《刑法》第61条规定的原则去确定。）。其次，刑法对主犯没有明文规定要从重处罚，不等于对其处罚与对单个人犯罪的处罚幅度持平。单个人犯罪仅仅对其自己实施的行为负责，而主犯则除要对自己实施的行为负责之外，首要分子要按集团所犯的全部罪行（即集团的所有成员根据集团宗旨所犯的罪行。这其中，有的是首要分子自己实施的，有的是其参与、组织、指挥的）。处罚，主犯则按其所参与的（其参与的程度甚至很低）或者组织、指挥的全部犯罪处罚。也就是说，首要分子、其他主犯要对不是其本人实施的行为负刑事责任。这实际上已经是加重了对主犯的处罚，体现了对共同犯罪的处罚高于对单个人的犯罪。如对贪污主犯的处罚，1988年2月21日全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，对主犯，必须是情节严重的，才按共同贪污的总数额处罚。而根据现行《刑法》，不论情节是否严重，共犯都应对共同贪污的总数额负责。因此，修订后的刑法对主犯的处罚原则，仍然是从重的。只不过修订前的刑法是显性从重，而修订后的刑法是隐性从重，体现在定罪“从重”，即对不是其直接实施的犯罪行为也要有条件地负责。
　　六、适用“从重处罚”时应贯彻“存疑从无”原则
　　所谓“存疑从无”原则，指的是被告人行为是否构成犯罪，是否属于罪重，是否应从重处罚，存在证据上或法律上的疑问难以认定的，应作无罪处理；对于罪重还是罪轻难确定的，就罪重来说，应从无，而按罪轻处理；对于是否从重处罚有疑问的，应按不从重处罚。这一原则，虽然在法律上并无明文规定，但实际上符合刑法中的罪刑法定原则和刑事诉讼法中的无罪推定思想的基本要求

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