对不动产征收的私法思考

，因为普天之下，莫非王地，率土之滨，莫非王臣[13]。
　　当封建专制社会被推翻以后，一代代仁人志士为实现宪政民主的努力，使得封建专制文化被冲击得七零八落。近五十余年的曲曲折折的法治观念的树立与维护，使得藐视私人所有权的现象发生进一步的萎缩。但是其两千余年的历史沉积的陈垢，不是在短时间内就可以荡涤尽净的。
　　此外，一定时期内受到的前苏联国家主义思想的影响，也使得我国藐视私人所有权、藐视个人利益的保护的现象得以沉渣泛起，且以一种冠冕堂皇的面貌出现。有关这个问题在孙宪忠教授所著的《取得我国物权种类以及内容的难点》中被详细阐述[14](P.485)。应当说，国家利益和集体利益的确需要法律的保护，但是，任何权利的保护均是不同利益的一种均衡保护。在相当长的时间内，片面地强调国家利益和集体利益至上的理念长期制约着我们的思考。
　　回顾历史是为了清楚现在和设计未来。笔者认为：我国不动产征收应当以物权独立和物权平等保护思想为其基本理念。至于所有权负有义务的观念，由于历史和文化的原因早已深深的根植于不动产征收的理念中，不宜再强调之，相反，应当给予必要的制约。具体分析如下：
　　第一，不动产征收得以发生的前提应当是尊重物权独立。不动产征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致。物权独立是物权平等保护的基础。只有在独立存在的主体或者权利之间，才能确立和实现彼此之间的平等保护。一切依附关系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附方的需要和意志。承认物权独立就必须要抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念。就不动产征收而言，恰恰是由于征收者与被征收者的财产物权是各自独立而非依附关系，方有发生不动产征收之可能。所以，不动产征收者在实施征收行为之前，应当首先尊重被征收者的财产物权是独立存在这一事实，这是正确处理不动产征收中各种法律关系的前提条件。只有在尊重物权独立的情况下，方可杜绝将不动产征收的效力等同于没收的错误观念。没收行为发生的前提是不承认被没收者对没收财产享有权利，这是没收与征收最本质的区别。因此，被没收者根本没有补偿请求权可言，而被征收者则享有补偿请求权。此外，基于征收所取得的私权，并非具有原始取得的性质而是继受取得，亦同样是基于物权独立的理念所产生的必然结论。
　　第二，不动产征收应当坚持物权平等保护的思想。在物权保护中，我们应当摒弃将不同主体的物权给予不同质法律保护的观念，应当将物权平等保护思想在物权法中牢牢地树立起来。对于以物权主体的不同而划分法律保护不同程度的做法，在未来的物权立法中或民法典中实在是多弊且无实益。因为：
　　首先，从宏观角度分析，物权主体的多样化已使现行的所有制类型难以一一对应。在计划经济时代，我们将社会生活中的各种复杂因素一概剔除于外，将所有制划分为公有制和私有制，其中公有制仅包含全民所有制和集体所有制，与所有制相对应的所有权类型是国家所有权、集体所有权和公民个人所有权三种形式。但是，现代社会中的商品经济性质，使得这一人为的简单划分已经难以解释现代社会经济生活中各种复杂的情况。例如以公司为突出体现的团体财产，已不能简单地以某一所有制来界定。
　　其次，从法律制度角度分析，不同主体的物权无高低贵贱之分，因此，不同主体的物权均应受法律的平等保护。故必须确立和贯彻的基本原则是：凡合法取得的财产不分公有与私有，均应给予平等保护。
　　以物权平等保护为不动产征收的基本理念，可以使征收行为被施加必要的约束，甚至可以使不动产征收者得以自律。就不动产征收而言，根据法定目的和程序实施不动产征收是社会生活中不可避免的现象，但是，它不应当成为对私有财产所有权和他物权肆意剥夺的借口。因此，非依法定目的和法定程序，以不动产征收为理由剥夺私有财产所有权的行为应当是不能获得法律支持的行为。
　　四、不动产征收的法律制约
　　不动产征收是一种具有公法性质的行为，其效力不仅是限制了所有权人或者他物权人的权利行使，而且使得所有权人或者他物权人的权利被强制性地发生转让。因此，在不动产征收中，公权力与私权利行使之间的矛盾是显而易见的。但是，正如著名的美国学者E·博登海默在他的极为重要的著作《法理学——法律哲学与法律方法》中指出的那样，任何值得被称作法律制度的制度，均应当关注自由、安全和平等这些基本的制度价值。同时所有的法律制度又要求这些价值应当服从有关公共利益方面的某些迫切需要的考虑[15]。这完全是一种可接受的理论见解，因为根据利益均衡观念，任何保护自由、安全和平等的制度价值，不可能在与社会公共利益完全冲突的情况下得到实现，相反，它们之间的和谐相处是各得其所的理想结果。在为了社会公共利益的情况下，不动产征收的出现完全可以被理解是私有财产利益与社会公共利益和谐相处的一个缩影。不过，“人类似乎有一种本能的愿望，希望根据某种规则生活。……如果缺乏这些规则，人们就会产

生不安全感，特别是对于政府权力的行使问题。法律规则与允许政府官员随意行使与公民个人有关的权力的制度是不相容的。这种行使权力的方式摧毁了公民的安全感，因为他的权利不再有确实的保障。……它要求约束行政行为的法律尽可能表达得明确清楚。”[16](P.42-43)人们这种本能的意愿，不会因为社会制度的不同而有本质的区别。因此，在我国不动产征收制度中，引入必要的法律制约规范显然是有必要的。尤其根据我国不动产征收中所发生的现实问题，法律制约的引入已经不再仅仅是一个理论探讨的问题，而是一个颇具实务价值的问题。
　　笔者认为，对不动产征收的法律制约，可以从如下几个角度考虑：
　　(一)不动产征收的目的制约
　　不动产征收发生的直接目的应当是并且只能是为了社会公共利益。关于社会公共利益，应当说比较难以给出一个确切的定义，按照美国学者亨廷顿的看法，由于研究方法的不同，对于“公共利益”的理解亦不同，主要表现为三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果[17](P.24)。
　　尽管如此，我们依然可以尝试着对公共利益作出一定的说明。笔者认为公共利益可以被理解为涉及文化、教育、医疗、环境保护等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。也就是说，社会公共利益既不是某些个人的利益，也不是某些团体的利益，更不是直接具有商事性质的利益，而是涉及关系人们生活质量的环境、交通、医院、学校等社会公共事业或公众安全的国防事业等方面的利益。
　　在梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公共利益作出了一个列举式的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”[18](P.191-192)这种列举式的说明比较清楚，但是抽象性较差，难免挂一漏万。
　　我国立法中曾经有法律对“公共利益”作出解释，例如1986年6月颁布、1987年1月生效、1988年12月又失效的《中华人民共和国土地管理法》(非现行的《中华人民共和国土地管理法》)第21条曾经对公共利益进行过解释：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”在这里，文化、国防建设和兴办社会公共事业与社会公共利益的目的有着明显的关系，但是，经济活动是否能够属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但是直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，起码经济活动的非商事性质就首先难以肯定。所以经济活动不宜被纳入社会公共利益的范畴。
　　为了防止社会公共利益被滥用，在进行不动产征收时，应当要求征收者只能以社会公共利益为目的，且必须是直接目的。这一要求同时也是出于这样一种考虑，即“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为”[11](P.208)。
　　如果是以商事活动为直接目的，即使是政府，亦不得适用不动产征收方式获得他人财产，而只能以合同方式通过协商进行。在我国现实生活中

《对不动产征收的私法思考(第3页)》