对不动产征收的私法思考
，不动产征收往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益作幌子，实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用不动产征收权，严重侵害了民众的财产私权。例如为了进行土地市场的开发、为了房产市场的开发、为了建成一个获得更大利润的商业区、为了某一企业欲提高生产能力的目的而进行的厂区扩建等等，它们均非直接以公共利益为目的，但是却通过不动产征收的途径，使被征收的不动产或拆除不动产附着物后的土地的利用权直接归于商事主体取得。甚至在一些地方，政府首先通过不动产征收强制从民众手中获得了房屋的所有权和土地的使用权，然后将房屋拆除，把土地使用权以远远高于征收补偿费的价格转让给企业进行商业开发，有的甚至将土地使用权连同土地上房屋一同转让给企业。这种现象反映出我国现行不动产征收(征用)制度中的理念混乱、制度架构不合理、藐视对不动产权利人保护的诸多漏洞。
(二)不动产征收的主体制约
不动产征收的主体依其是否直接享有被征收的不动产上利益，可以划分为不动产征收权人和不动产征收利益直接享有人(亦称为“不动产需要人”)。在征收中，有时征收人与不动产需要人系同一主体，有时两者是不同的主体。在讨论法律制约时，笔者仅将不动产征收权人作为分析对象。
由于不动产征收权并非是私权性质，相反它是一种公权，因此，不动产征收权人只能是政府。在符合公共利益目的的情况下，政府代表着国家具体实施有关不动产征收的行为。自然人和其他任何社会组织尤其是以营利为目的的社会组织均不能成为不动产征收权人，因为：第一，不动产征收权是以强制方式取得他人不动产所有权或者使他物权人不再享有该权利的一种权力。该权力体现着公法人的行政权力，故自然人和其他社会组织不能行使之；第二，不动产征收权是将他人财产私权的强制性转移给国家，是物权变动的一种特殊形式，其效力导致私权人的私权行使被加以强制性限制，故不动产征收权的主体必须要给予严格限制。
当不动产征收权人与不动产征收利益直接享有人(不动产需要人)并非同一主体时，根据法律规定，既可是法人或其他组织，也可是被批准进行不动产征收的自然人，如个人在城镇因建筑私房而依法定程序进行的活动。绝大多数情况下，社团法人和财团法人及其他组织是不动产征收利益直接享有者。
(三)不动产征收的程序制约
程序是指有关某项活动应当遵循何种方式、步骤、顺序、时限等公示性的过程。没有程序的公正就没有实质的公正。尤其是以一个公权力来强制私权人转移自己的私权时，必须要严格按程序进行。这在其他一些国家的法律中规定得十分明确，例如，德国基本法规定，以征收的方式取得他人财产所有权，被视为是对他人财产所有权的剥夺，故必须由国家对所涉及的事项制定成法律，然后由行政机构依法实行。任何机构不得在没有法律规定的条件下剥夺私有不动产。同样亦不得未依法定程序剥夺他人财产所有权。因为剥夺私有不动产是极为严肃的事情，国家任何机构均无决定权，而只有执行权[11](P.208)。
在一个法治的国家里，即使是政府亦不能肆意限制或剥夺他人的私产，政府的行为亦必须按照法律规定的程序进行活动。目前在我国法律中，对于不动产征收程序，规定得比较粗糙、不科学，公正性和公示性不够，这就给征收活动留下了法律漏洞，且极易使不动产征收权人发生滥用权力的现象，使被征收人的利益遭受侵害。所以，在不动产征收制度中强化程序制约是十分必要的。
不动产征收程序应当体现正义性、科学性、公示性，即不动产征收程序的设计应当充分体现法律的公平正义之精神，应当科学地体现公共利益与不动产权利人之间均衡保护的观念，应当突出不动产征收的公示性，尽可能避免暗箱操作的可能。
在国际上，有关征收程序的阶段，规定不一，主要有三段主义、四段主义和五段主义：(1)三段主义：以日本为例，
我国土地征收的程序是：建设单位申请、拟定补偿方案、核准方案、拨付发证。其程序表面看与其他国家差异不大，但是关键在于补偿方案的确定上，政府实施征收，补偿方案又由政府自己核准，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收人的利益获得公正的保护。因此，可以考虑对不动产征收程序进行如下设计：首先，由不动产需要人提出征收申请。其次，在正式进行不动产征收之前，征收人应当公示，告知不动产征收的举办事业、征收的目的是什么且是否符合社会公共利益之目的、其他有关事宜。再次，由法院或者由征收各方代表组成的委员会共同审定征收人提出的补偿方案。最后，给予补偿金并完成征收。
征收是否需要登记?我们可以借鉴瑞士法和我国台湾地区的做法。瑞士法第656条第2款规定：因征收在登记前已经取得物权的，在未登记前不得进行物权处分。我国台湾地区民法亦有同样的规定[7](P.112)。显然，这表明登记在征收的效力上依然有着重要的作用。
登记的主体应当是不动产征收权人。登记的内容只能是有关权利被通过征收而强制转移的登记，而非合同登记[9](P.156)。因为在该物权变动中，并不存在进行双方协商是否变动物权的意思表示一致。它不是交易行为而是出于公共利益的需要所必须要发生物权变动的事实，人们可以协商的仅是细节问题，但是对于物权变动与否这一基本问题，原来的不动产物权人并没有协商的资格。
但是之所以必须登记，依然是出于保护交易安全的考虑。
(四)不动产征收的义务制约
在不动产征收过程中，不动产征收权人负有履行其义务的责任。在设计不动产征收制度时，应当强化不动产征收权人的下列义务：
第一，给予公正补偿义务。不动产征收权人负有提出补偿方案并应当接受有关补偿金审核组织审核的义务。一旦确定了征收补偿方案，不动产征收权人必须全面履行自己的义务。除了不动产征收权人与不动产需要人之间就支付补偿金有约定的情况外，不动产征收权人不得以任何理由拒绝支付或者无正当理由任意减少补偿金的支付。
第二，不得滥用征收权的义务。不动产征收权人必须按照有关法定程序和要求进行不动产征收活动，否则由于其违反法定程序和要求的行为导致原不动产私权人的权利遭受损害，不动产征收权人必须要承担损害赔偿责任。
五、结论
不动产征收是导致不动产物权变动的原因之一。由于不动产征收引起物权的变动与其他原因有着明显的特殊性，必然要促使我们在物权变动的制度设计上给予其必要的关注。根据我国的法律文化背景，我国法律理念的状况以及我国立法和实务的现实情况，在不动产征收制度设计上十分有必要强化法律制约。
收稿日期：2002-11-06
【参考文献】
[1]费安玲.罗马继承法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2][古罗马]盖尤斯.法学阶梯[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1996.
[3][古罗马]民法大全选，译·物与物权[Z].范怀俊，译.北京：中国政法大学出版社，1994.
[4][古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].张企泰，译.北京：商务印书馆，1989.
[5]佟柔，主编.中华法学大辞典·民法学卷[Z].北京：中国检察出版社，1995.
[6]钱明星.物权法原理[M].北京：北京大学出版社，1994.
[7]王泽鉴.民法物权通则·所有权[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[8]《辞海》编辑委员会，编.辞海[Z].北京：商务印书馆，1980.
[9]王佚.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
[10]梁慧星，主编.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.
[11]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出 《对不动产征收的私法思考(第4页)》
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(二)不动产征收的主体制约
不动产征收的主体依其是否直接享有被征收的不动产上利益，可以划分为不动产征收权人和不动产征收利益直接享有人(亦称为“不动产需要人”)。在征收中，有时征收人与不动产需要人系同一主体，有时两者是不同的主体。在讨论法律制约时，笔者仅将不动产征收权人作为分析对象。
由于不动产征收权并非是私权性质，相反它是一种公权，因此，不动产征收权人只能是政府。在符合公共利益目的的情况下，政府代表着国家具体实施有关不动产征收的行为。自然人和其他任何社会组织尤其是以营利为目的的社会组织均不能成为不动产征收权人，因为：第一，不动产征收权是以强制方式取得他人不动产所有权或者使他物权人不再享有该权利的一种权力。该权力体现着公法人的行政权力，故自然人和其他社会组织不能行使之；第二，不动产征收权是将他人财产私权的强制性转移给国家，是物权变动的一种特殊形式，其效力导致私权人的私权行使被加以强制性限制，故不动产征收权的主体必须要给予严格限制。
当不动产征收权人与不动产征收利益直接享有人(不动产需要人)并非同一主体时，根据法律规定，既可是法人或其他组织，也可是被批准进行不动产征收的自然人，如个人在城镇因建筑私房而依法定程序进行的活动。绝大多数情况下，社团法人和财团法人及其他组织是不动产征收利益直接享有者。
(三)不动产征收的程序制约
程序是指有关某项活动应当遵循何种方式、步骤、顺序、时限等公示性的过程。没有程序的公正就没有实质的公正。尤其是以一个公权力来强制私权人转移自己的私权时，必须要严格按程序进行。这在其他一些国家的法律中规定得十分明确，例如，德国基本法规定，以征收的方式取得他人财产所有权，被视为是对他人财产所有权的剥夺，故必须由国家对所涉及的事项制定成法律，然后由行政机构依法实行。任何机构不得在没有法律规定的条件下剥夺私有不动产。同样亦不得未依法定程序剥夺他人财产所有权。因为剥夺私有不动产是极为严肃的事情，国家任何机构均无决定权，而只有执行权[11](P.208)。
在一个法治的国家里，即使是政府亦不能肆意限制或剥夺他人的私产，政府的行为亦必须按照法律规定的程序进行活动。目前在我国法律中，对于不动产征收程序，规定得比较粗糙、不科学，公正性和公示性不够，这就给征收活动留下了法律漏洞，且极易使不动产征收权人发生滥用权力的现象，使被征收人的利益遭受侵害。所以，在不动产征收制度中强化程序制约是十分必要的。
不动产征收程序应当体现正义性、科学性、公示性，即不动产征收程序的设计应当充分体现法律的公平正义之精神，应当科学地体现公共利益与不动产权利人之间均衡保护的观念，应当突出不动产征收的公示性，尽可能避免暗箱操作的可能。
在国际上，有关征收程序的阶段，规定不一，主要有三段主义、四段主义和五段主义：(1)三段主义：以日本为例，
公用征收程序分为：举办事业的认定、征收范围及补偿金的裁决、补偿金的给付与征收的完成。日本征收程序比较简单明了，处理征收事宜比较迅速。(2)四段主义：以英国为例，征收程序分为：征收申请、征收核准、补偿的议定或裁定、让与合同的订立与补偿的给付。与日本法不同，英国法将对举办事业的认定分为申请与核准。(3)五段主义：以法国为例，土地征收程序分为：举办事业的核准、征收土地范围的核定、提请法院给予裁决、法院裁定补偿金额、补偿金给付与征收完成。其特点是充分利用法院的职权完成相关程序，其程序较之前两者要严格。
我国土地征收的程序是：建设单位申请、拟定补偿方案、核准方案、拨付发证。其程序表面看与其他国家差异不大，但是关键在于补偿方案的确定上，政府实施征收，补偿方案又由政府自己核准，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收人的利益获得公正的保护。因此，可以考虑对不动产征收程序进行如下设计：首先，由不动产需要人提出征收申请。其次，在正式进行不动产征收之前，征收人应当公示，告知不动产征收的举办事业、征收的目的是什么且是否符合社会公共利益之目的、其他有关事宜。再次，由法院或者由征收各方代表组成的委员会共同审定征收人提出的补偿方案。最后，给予补偿金并完成征收。
征收是否需要登记?我们可以借鉴瑞士法和我国台湾地区的做法。瑞士法第656条第2款规定：因征收在登记前已经取得物权的，在未登记前不得进行物权处分。我国台湾地区民法亦有同样的规定[7](P.112)。显然，这表明登记在征收的效力上依然有着重要的作用。
登记的主体应当是不动产征收权人。登记的内容只能是有关权利被通过征收而强制转移的登记，而非合同登记[9](P.156)。因为在该物权变动中，并不存在进行双方协商是否变动物权的意思表示一致。它不是交易行为而是出于公共利益的需要所必须要发生物权变动的事实，人们可以协商的仅是细节问题，但是对于物权变动与否这一基本问题，原来的不动产物权人并没有协商的资格。
但是之所以必须登记，依然是出于保护交易安全的考虑。
(四)不动产征收的义务制约
在不动产征收过程中，不动产征收权人负有履行其义务的责任。在设计不动产征收制度时，应当强化不动产征收权人的下列义务：
第一，给予公正补偿义务。不动产征收权人负有提出补偿方案并应当接受有关补偿金审核组织审核的义务。一旦确定了征收补偿方案，不动产征收权人必须全面履行自己的义务。除了不动产征收权人与不动产需要人之间就支付补偿金有约定的情况外，不动产征收权人不得以任何理由拒绝支付或者无正当理由任意减少补偿金的支付。
第二，不得滥用征收权的义务。不动产征收权人必须按照有关法定程序和要求进行不动产征收活动，否则由于其违反法定程序和要求的行为导致原不动产私权人的权利遭受损害，不动产征收权人必须要承担损害赔偿责任。
五、结论
不动产征收是导致不动产物权变动的原因之一。由于不动产征收引起物权的变动与其他原因有着明显的特殊性，必然要促使我们在物权变动的制度设计上给予其必要的关注。根据我国的法律文化背景，我国法律理念的状况以及我国立法和实务的现实情况，在不动产征收制度设计上十分有必要强化法律制约。
收稿日期：2002-11-06
【参考文献】
[1]费安玲.罗马继承法研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2][古罗马]盖尤斯.法学阶梯[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1996.
[3][古罗马]民法大全选，译·物与物权[Z].范怀俊，译.北京：中国政法大学出版社，1994.
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[6]钱明星.物权法原理[M].北京：北京大学出版社，1994.
[7]王泽鉴.民法物权通则·所有权[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[8]《辞海》编辑委员会，编.辞海[Z].北京：商务印书馆，1980.
[9]王佚.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
[10]梁慧星，主编.中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.
[11]孙宪忠.德国当代物权法[M].北京：法律出 《对不动产征收的私法思考(第4页)》
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