人身关系六题
;译，商务印书馆1991年版，第49页到第52页。)当我们进一步将视野聚焦于私法领域的自 然权利时，我们当然从康德的体系中发现它们无非包括天赋的和获得的两种。而根据康 德在后文中的阐述，获得的权利(私权)包括三种：物权、对人权(即债权——笔者注)和 物权性的对人权(即涉及家属和家庭的权利——笔者注)。(注：康德，《法的形而上学原 理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第74页及以次。)据此，我们可以首先确定，现 代民法中的身份权和财产权在康德的权利体系中属于“获得的权利”类型。那么，现代 民法中的人格和人格权在康德体系中的归属如何呢?
我们必须要先弄清楚，康德所谓的“天赋的权利”到底是什么?它包括哪些内容?
康德明确指出：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”那么，这种自由包含 哪些内容呢?康德接着指出，“自由是独立于别人的强制意志”，“它能够和所有人的 自由并存”，且“每个人都享有天赋的平等”。这些内容显然涉及“人格”范畴。但是 ，康德所说的“自由”还不限于此，康德紧接着指出，根据上述自由的品质，通过权利 的概念，“他应该是他自己的主人。”“此外，每一个人对别人还具有一种天赋的一般 行为的权利。”(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版 ，第50页。)这里显然涉及的已不再是单纯的主体资格或权利能力问题，而是“人格权 ”问题，即人对自身的支配权、思想自由权、表达自由权等(后两者抛去其公法的内容 外，实际上相当于民法上的“意思自由权”)。
所以，在康德的权利体系中，除身份权和财产权属于“获得的权利”之外，人格和人 格权二者都属于“天赋的权利”范畴，而不是象徐先生所言，仅仅人格属于“天赋的权 利”范畴，而人格权则属于“获得的权利”范畴。
现在，我们要解决最后一个问题，这也是徐先生没有完全回答的问题——人格与人格 权究竟存在何种联系?
这个问题的预设暗含了一个判断：人格与人格权决非毫无关系的两个概念，而是存在 着内在的联系。徐先生在其文中只是说明人格是关于赋予主体法律能力(包括权利能力 和行为能力)的规定；人格权则是关于有权利能力之人不可分离的法益的规定。(注：徐 国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第11页。)笔者以为 ，这还远远不够清晰。为什么两个在内容上存在很大差异的范畴——一个是描述主体资 格的范畴，另一个则是涵盖人(主体)的身体和精神利益的范畴——会共同使用同一个法 律语汇：“人格”?
为了分析的方便，笔者以为人格与人格权的关系问题可以简化为作为主体资格的“抽 象人格”与作为人的身体和精神要素的“具体人格”之间的关系问题。
对抽象人格与具体人格的关系的分析仍须回归到罗马法的本源上去。根据徐先生对罗 马法中抽象人格与身份之关系的研究结论，“身份是人格的要素或基础，人格由身份构 成，多数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格减少，丧失殆尽的 结果是人格消灭”。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)据此，我 得到一个重要的启发：抽象人格是一个建立在具体要素之上，或者说，是一个作为众多 具体因素的集合体的范畴。在罗马法上，这些具体因素主要包括自由、市民、家族等诸 多身份，在近代民法上则演化为与权利能力、行为能力相关的诸多自然的或人为的因素 ：出生(婚生、非婚生)、年龄、性别、国籍、家庭关系等等。但是所有的这些已经被认 识的因素都是人相对人而言的，而作为法律主体资格的一个更为基础、更为普遍的要素 却被忽视了，这就是人本身，即作为生理意义上的(或拟制意义上的)人的存在。这是人 相对于物(尤其是动物)而言的。在这一点上，意大利学者彼德罗·彭梵得的人格理论则 显然是对我们现有研究成果的超越。在他关于罗马法的人格理论中，
那么，“人本身”的构成要素是什么呢?具体人格，即自然人或法人的物质和精神性要 素。原来如此!
抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素构成，而人本身则由具体的人格要素构成， 具体的人格要素乃是人本身乃至抽象人格存在的根本前提，所以必须加以保护，这就是 人格权。因此，具体人格只不过是抽象人格的构成要素之一。
由于近现代社会的平等化进程，在古代社会中作为抽象人格之要素的绝大多数身份要 件：自由、国籍、家庭、性别、宗教等，已不再成为影响人的主体资格的因素，作为现 代民法中衡量(抽象)人格的为数不多的身份因素主要表现为划分行为能力的年龄、精神 状态等因素。因此，象亲属权这样的身份权已与抽象人格基本分离，而相形之下，只有 作为抽象人格之要件的具体人格要素却始终与抽象人格保持着紧密的内在联系，在表述 上我们也经常将人格权表述为“与(抽象)人格密不可分之权利”。正因为如此，由法国 比较法学家勒内·达维德起草的《埃塞俄比亚民法典》(1960年)就干脆将人格权称之为 “内在于人格的权利”，而将其设置于人格法之后，并共同构成法典的第一章“人格与 内在于人格的权利”。(注：《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年 版，目录，第1页。)这种“内在于人格的权利”的用法很可能是受到了康德的影响，因 为康德就将其“天赋的权利”称之为“内在的我的和你的”(即内在的权利)，而将“获 得的权利”称之为“外在的我的和你的”(即外在的权利)。(注：康德，《法的形而上 学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页和第51页。)二者的根本区别在于 ：内在的权利是天生的或者说是自主体存在时就存在的；而外在权利则是后天通过人的 劳动或其他行为获得的。基于这一观念，笔者反对将商号权、商誉权和信用权等法人的 人格权划入“无形财产权”的学说。(注：吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》 ，法律出版社2001年版，第十八章，第二十章和第二十一章。)因为这三种权利所涉及 的两大类人格要素：商号和信誉，都是在法人成立时就已经具备的，它们与通过精神劳 动所获得的精神产品不同，后者是“获得的”财产权，而前者则属于“天赋”人格权。
正是因为人格权较之于身份权、财产权而言，是一种“内在于人格的权利”，所以不 仅仅是《埃塞俄比亚民法典》，包括《瑞士民法典》、《越南民法典》乃至中国《澳门 民法典》都将人格权附设于“自然人”的章节之中，并且紧跟着“人格法”而规定，而 不是与物权、债权、亲属权和继承权一样，将其单独成编。在我国民法典的起草方案中 ，社科院法学所的方案也采此例。(注：《中华人民共和国民法典大纲(草案)》，载梁 慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第808页。)
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我们必须要先弄清楚，康德所谓的“天赋的权利”到底是什么?它包括哪些内容?
康德明确指出：“只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由。”那么，这种自由包含 哪些内容呢?康德接着指出，“自由是独立于别人的强制意志”，“它能够和所有人的 自由并存”，且“每个人都享有天赋的平等”。这些内容显然涉及“人格”范畴。但是 ，康德所说的“自由”还不限于此，康德紧接着指出，根据上述自由的品质，通过权利 的概念，“他应该是他自己的主人。”“此外，每一个人对别人还具有一种天赋的一般 行为的权利。”(注：康德，《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版 ，第50页。)这里显然涉及的已不再是单纯的主体资格或权利能力问题，而是“人格权 ”问题，即人对自身的支配权、思想自由权、表达自由权等(后两者抛去其公法的内容 外，实际上相当于民法上的“意思自由权”)。
所以，在康德的权利体系中，除身份权和财产权属于“获得的权利”之外，人格和人 格权二者都属于“天赋的权利”范畴，而不是象徐先生所言，仅仅人格属于“天赋的权 利”范畴，而人格权则属于“获得的权利”范畴。
现在，我们要解决最后一个问题，这也是徐先生没有完全回答的问题——人格与人格 权究竟存在何种联系?
这个问题的预设暗含了一个判断：人格与人格权决非毫无关系的两个概念，而是存在 着内在的联系。徐先生在其文中只是说明人格是关于赋予主体法律能力(包括权利能力 和行为能力)的规定；人格权则是关于有权利能力之人不可分离的法益的规定。(注：徐 国栋：《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》，第11页。)笔者以为 ，这还远远不够清晰。为什么两个在内容上存在很大差异的范畴——一个是描述主体资 格的范畴，另一个则是涵盖人(主体)的身体和精神利益的范畴——会共同使用同一个法 律语汇：“人格”?
为了分析的方便，笔者以为人格与人格权的关系问题可以简化为作为主体资格的“抽 象人格”与作为人的身体和精神要素的“具体人格”之间的关系问题。
对抽象人格与具体人格的关系的分析仍须回归到罗马法的本源上去。根据徐先生对罗 马法中抽象人格与身份之关系的研究结论，“身份是人格的要素或基础，人格由身份构 成，多数的身份构成了单一的人格，诸项身份之一的缺失将导致人格减少，丧失殆尽的 结果是人格消灭”。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，第50页。)据此，我 得到一个重要的启发：抽象人格是一个建立在具体要素之上，或者说，是一个作为众多 具体因素的集合体的范畴。在罗马法上，这些具体因素主要包括自由、市民、家族等诸 多身份，在近代民法上则演化为与权利能力、行为能力相关的诸多自然的或人为的因素 ：出生(婚生、非婚生)、年龄、性别、国籍、家庭关系等等。但是所有的这些已经被认 识的因素都是人相对人而言的，而作为法律主体资格的一个更为基础、更为普遍的要素 却被忽视了，这就是人本身，即作为生理意义上的(或拟制意义上的)人的存在。这是人 相对于物(尤其是动物)而言的。在这一点上，意大利学者彼德罗·彭梵得的人格理论则 显然是对我们现有研究成果的超越。在他关于罗马法的人格理论中，
权利能力(即抽象 人格)的要件包括三项：人的存在、自由身份和市民身份。(注：[意]彼德罗·彭梵得： 《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，目录，第1～2页。)而家 庭身份、血缘、姻亲、年龄、性别、身体和精神的健康状况、宗教、住所以及不名誉等 因素则是变更权利能力的条件。(注：彼德罗·彭梵得，《罗马法教科书》，黄风译， 中国政法大学出版社1992年版，第42页到第50页。)由此可见，抽象人格不仅仅包括徐 先生所说的众多身份要素，还包括一个最基本的要素：人本身。
那么，“人本身”的构成要素是什么呢?具体人格，即自然人或法人的物质和精神性要 素。原来如此!
抽象人格由人本身(人的存在)和身份要素构成，而人本身则由具体的人格要素构成， 具体的人格要素乃是人本身乃至抽象人格存在的根本前提，所以必须加以保护，这就是 人格权。因此，具体人格只不过是抽象人格的构成要素之一。
由于近现代社会的平等化进程，在古代社会中作为抽象人格之要素的绝大多数身份要 件：自由、国籍、家庭、性别、宗教等，已不再成为影响人的主体资格的因素，作为现 代民法中衡量(抽象)人格的为数不多的身份因素主要表现为划分行为能力的年龄、精神 状态等因素。因此，象亲属权这样的身份权已与抽象人格基本分离，而相形之下，只有 作为抽象人格之要件的具体人格要素却始终与抽象人格保持着紧密的内在联系，在表述 上我们也经常将人格权表述为“与(抽象)人格密不可分之权利”。正因为如此，由法国 比较法学家勒内·达维德起草的《埃塞俄比亚民法典》(1960年)就干脆将人格权称之为 “内在于人格的权利”，而将其设置于人格法之后，并共同构成法典的第一章“人格与 内在于人格的权利”。(注：《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，中国法制出版社2002年 版，目录，第1页。)这种“内在于人格的权利”的用法很可能是受到了康德的影响，因 为康德就将其“天赋的权利”称之为“内在的我的和你的”(即内在的权利)，而将“获 得的权利”称之为“外在的我的和你的”(即外在的权利)。(注：康德，《法的形而上 学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第49页和第51页。)二者的根本区别在于 ：内在的权利是天生的或者说是自主体存在时就存在的；而外在权利则是后天通过人的 劳动或其他行为获得的。基于这一观念，笔者反对将商号权、商誉权和信用权等法人的 人格权划入“无形财产权”的学说。(注：吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》 ，法律出版社2001年版，第十八章，第二十章和第二十一章。)因为这三种权利所涉及 的两大类人格要素：商号和信誉，都是在法人成立时就已经具备的，它们与通过精神劳 动所获得的精神产品不同，后者是“获得的”财产权，而前者则属于“天赋”人格权。
正是因为人格权较之于身份权、财产权而言，是一种“内在于人格的权利”，所以不 仅仅是《埃塞俄比亚民法典》，包括《瑞士民法典》、《越南民法典》乃至中国《澳门 民法典》都将人格权附设于“自然人”的章节之中，并且紧跟着“人格法”而规定，而 不是与物权、债权、亲属权和继承权一样，将其单独成编。在我国民法典的起草方案中 ，社科院法学所的方案也采此例。(注：《中华人民共和国民法典大纲(草案)》，载梁 慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第808页。)
《人身关系六题(第4页)》
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