人身关系六题
【内容提要】本文针对徐国栋先生最近发表的关于人身关系的两篇论文中所涉及的六处问题提出了 自己的反对和补充意见，并期望籍此推动人身关系研究的进一步深入。
【关 键 词】人身关系/人身权……
2002年上半年度，徐国栋先生在不同的场合陆续发表了其关于人身关系研究的最新成 果。其中主要的内容先后在《法学》2002年第6、7期(《“人身关系”流变考》)和《中 国法学》2002年第4期(《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》)刊发 。
笔者近期一直在关注人身权的概念沿革问题，徐先生的研究成果填补了我许多方面的 知识空白，可以毫不夸张的说，在我所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有 研究成果的范围内，徐先生的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿 于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系(或人身权)的局限，使我们对人身关系 的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的 成果，理论学界应当给予高度的重视。然而，应当通过什么样的方式来给予“重视”呢 ?介绍、赞扬是一种方式，批评、指责实为另一种方式。笔者则选择“商榷”。在笔者 看来，从这一立场出发，也不失为一种“重视”，而且可能更有利于“人身关系”学说 的发展和完善。
以下，特针对徐先生两篇论文中所出现的六处问题提出自己的反对或补充意见，以期 与徐先生及同行商榷。
一、关于“人法”与“物法”的历史顺序和历史地位问题
徐先生在其《“人身关系”流变考》之“人身关系”Ⅰ考中，提出了一个重要的史实 问题，即罗马从第一任王罗慕鲁斯起就先后制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法 律，但直到罗马的第六任王图留斯，才颁布了罗马法史上最早的物法(关于合同和私犯 的法律50条)。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，载《法学》2002年6期， 第49页。)
徐先生指出这一史实是想说明两个问题：其一，从历史顺序的角度上讲，“人法”(家 庭关系的法律)先于“物法”出现；其二，从历史地位的角度上讲，在以土地公有制为 基础的早期罗马市民社会的组织法(即市民法)体系中，“物法”的地位不及“人法”重 要。
然而，徐先生的用意决不仅限于此，他最终是想为其具有标志性的学术观点提供佐证 ：在民法典的结构按排中，“人法”应先于“物法”。(注：徐国栋：《“人身关系” 流变考》(上)，第46页，[内容摘要]。)
但是，徐先生所提供的佐证能够成立吗?即使能够成立，它能否支撑其最终的观点呢?
首先，从历史顺序的角度上讲，徐先生所提出的史实只能说明在“王法”的层面上， “人法”早于“物法”。但深谙罗马法的人都应知道，“王法”属于“Lex(法律或立法 )”的范畴，而作为罗马市民法的本源则是源自罗马社会古老习惯的“ius”。“ius” 作为一种“活生生的习俗”，(注：[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中 国政法大学出版社1994年版，第96页。)它要远远早于“Lex”。那么，在“ius”的层 面上，“人法”是否也早于“物法”而出现呢?显然，徐先生没有作出回答。而在我们 所掌握的历史资料中，也没有任何证据能够说明在ius的发展进化中，“人法”和“物 法”有所谓的先后之分。而从人类社会存在之必须条件的角度上分析，作为家庭、氏族 成员之间身份关系的“人法”习俗与作为处理财产关系的“物法”习俗应该是相伴而生 的。
所以，徐先生所提出的事实，只能说明在“Lex(立法)”的层面上，也就是在国家通过 立法干预市民社会的层面上，国家对“人法”的干预要早于“物法”。
其次，从历史地位上来分析，我们首先要提出一个问题，那就是早期国家(注：在这里 使用“国家”一词可能会引起争议，因为对罗马王政时期是否处于国家状态，史学界、 法学界都有争议，但罗马王政作为一种泛化的政治组织的“国家”或“准国家”，应该 没有太大问题。)为什么要首先干预“人法”领域，而非“物法”领域呢?徐先生的回答 大致是正确的，那就是在早期市民社会的组织问题上，“人法”显得比“物法”更重要 。这其中的原因除了徐先生所说的早期社会实行土地公有制之外，还有一个因素是由“ 人法”自身的个性所决定的。根据意大利学者朱塞佩·格罗索的研究，罗马法起源于一 种ius(人法或市民法)与fas(神法)混合不分的状态。而后，ius从fas中分离出来，fas 主要保留在了家庭内部秩序(家内法，即“人法”)当中，而分离出去的ius则形成了一 种跨家庭的社会秩序(家际法)并不断地走向世俗化。(注：朱塞佩·格罗索，《罗马法 史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页到第97页。)从内容上看，笔者 推测该ius大致相当于“物法”。而顽固地保留在“人法”当中的fas(宗教)因素直接关 涉到城邦的传统，且在罗马世俗化潮流的冲击下，极易象“物法”一样走向平民化、大 众化，而远离神法伦理，这是统治者所不能允许的。因此，罗马统治者的立法干预首先 从“人法”开始。
但是，在罗马早期社会“人法”比“物法”更重要——作为论据——它能够支撑徐先 生关于民法典结构按排的最终观点吗?显然不能。因为据此“重要性”的思维模式，当 代中国的民法典就应当先规定物法，再规定人法。因为物法直接关系到一个具有中国特 色的社会主义国家最重要、最根本的问题——公有制和市场经济问题。相形之下，人法 所涉及的人格、人格权及家庭法问题则是相对次要的。而这显然与徐先生的立意背道而 驰。
二、关于近代欧陆民法典中“姓名”条款的人身属性问题
徐先生在《“人身关系”流变考》中专门对1811年《奥地利民法典》的第1编第1章“ 关于人的身份和人的关系的法”进行了详细的考察。其中，他指出该章最后一条(第43 条)“规定了‘姓名的保护’，它既不在‘人的身份’的标题下，也不在‘人的关系’ 的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7 年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只 能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变 考》(上)，第53页。)
根据上下文，徐先生在这里所谓的“传统的概念框架”指的是“人的身份”和基于“ 人的身份”所产生的“人的关系”这两个概念范畴。在徐先生看来，“姓名的保护”显 然既非“人的身份”问题，也非在此基础上产生的“人的关系”问题，而系一个“新生 事物”——人格权或人格权的萌芽状态。果真如此吗?
当然不是。
首先，作为《奥地利民法典》的起草者不可能有“人格权”的认识。因为现代“人格 权”的概念萌芽于19世纪上半期的德国，19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述， 20世纪初传入法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。(注：[日]星野英一：《私法 中的人》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第
那么，“姓名”问题真的如徐先生所言，不能归入“人的身份”或“人的关系”的概 念框架中吗?事实是，《奥地利民法典》将它归入到了“关于人的身份和人的关系的法 ”中；而且无独有偶，诞生于20世纪初的《德国民法典》也将“姓名权”的规定置于第 1编第1章第1节“自然人”的中间一条(第12条，现第13第至第20条被废除后，第12条也 变成了“自然人”一节的最后一条)，紧跟着自然人的权利能力、行为能力和住所的规 定。《德国民法典》也不大可能将姓名权视作“人格权”，否则就不会将姓名权与生命 权、身体权、健康权与自由权这四项权利分开规定(后四项权利规定在第823条“损害赔 偿义务”中)。那么，到底是《奥地利民法典》和《德国民法典》的规定“不伦不类” 呢，还是徐先生的看法出了问题呢?
笔者却以为，问题还是出在徐先生对“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通过对 “身份”的拉丁词源“status”的语 《人身关系六题》
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【关 键 词】人身关系/人身权……
2002年上半年度，徐国栋先生在不同的场合陆续发表了其关于人身关系研究的最新成 果。其中主要的内容先后在《法学》2002年第6、7期(《“人身关系”流变考》)和《中 国法学》2002年第4期(《再论人身关系——兼评民法典总则编条文建议稿第3条》)刊发 。
笔者近期一直在关注人身权的概念沿革问题，徐先生的研究成果填补了我许多方面的 知识空白，可以毫不夸张的说，在我所掌握的新中国民法关于人身关系和人身权的所有 研究成果的范围内，徐先生的这两篇论文具有划时代的意义。它彻底突破了我们原来囿 于人格权法和亲属法的狭小范围来探讨人身关系(或人身权)的局限，使我们对人身关系 的认识真正上升到了语言学、历史法学和比较法律文化的层面。对于这样具有突破性的 成果，理论学界应当给予高度的重视。然而，应当通过什么样的方式来给予“重视”呢 ?介绍、赞扬是一种方式，批评、指责实为另一种方式。笔者则选择“商榷”。在笔者 看来，从这一立场出发，也不失为一种“重视”，而且可能更有利于“人身关系”学说 的发展和完善。
以下，特针对徐先生两篇论文中所出现的六处问题提出自己的反对或补充意见，以期 与徐先生及同行商榷。
一、关于“人法”与“物法”的历史顺序和历史地位问题
徐先生在其《“人身关系”流变考》之“人身关系”Ⅰ考中，提出了一个重要的史实 问题，即罗马从第一任王罗慕鲁斯起就先后制定了不少关于宗教、军事和家庭关系的法 律，但直到罗马的第六任王图留斯，才颁布了罗马法史上最早的物法(关于合同和私犯 的法律50条)。(注：徐国栋：《“人身关系”流变考》(上)，载《法学》2002年6期， 第49页。)
徐先生指出这一史实是想说明两个问题：其一，从历史顺序的角度上讲，“人法”(家 庭关系的法律)先于“物法”出现；其二，从历史地位的角度上讲，在以土地公有制为 基础的早期罗马市民社会的组织法(即市民法)体系中，“物法”的地位不及“人法”重 要。
然而，徐先生的用意决不仅限于此，他最终是想为其具有标志性的学术观点提供佐证 ：在民法典的结构按排中，“人法”应先于“物法”。(注：徐国栋：《“人身关系” 流变考》(上)，第46页，[内容摘要]。)
但是，徐先生所提供的佐证能够成立吗?即使能够成立，它能否支撑其最终的观点呢?
首先，从历史顺序的角度上讲，徐先生所提出的史实只能说明在“王法”的层面上， “人法”早于“物法”。但深谙罗马法的人都应知道，“王法”属于“Lex(法律或立法 )”的范畴，而作为罗马市民法的本源则是源自罗马社会古老习惯的“ius”。“ius” 作为一种“活生生的习俗”，(注：[意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，中 国政法大学出版社1994年版，第96页。)它要远远早于“Lex”。那么，在“ius”的层 面上，“人法”是否也早于“物法”而出现呢?显然，徐先生没有作出回答。而在我们 所掌握的历史资料中，也没有任何证据能够说明在ius的发展进化中，“人法”和“物 法”有所谓的先后之分。而从人类社会存在之必须条件的角度上分析，作为家庭、氏族 成员之间身份关系的“人法”习俗与作为处理财产关系的“物法”习俗应该是相伴而生 的。
所以，徐先生所提出的事实，只能说明在“Lex(立法)”的层面上，也就是在国家通过 立法干预市民社会的层面上，国家对“人法”的干预要早于“物法”。
其次，从历史地位上来分析，我们首先要提出一个问题，那就是早期国家(注：在这里 使用“国家”一词可能会引起争议，因为对罗马王政时期是否处于国家状态，史学界、 法学界都有争议，但罗马王政作为一种泛化的政治组织的“国家”或“准国家”，应该 没有太大问题。)为什么要首先干预“人法”领域，而非“物法”领域呢?徐先生的回答 大致是正确的，那就是在早期市民社会的组织问题上，“人法”显得比“物法”更重要 。这其中的原因除了徐先生所说的早期社会实行土地公有制之外，还有一个因素是由“ 人法”自身的个性所决定的。根据意大利学者朱塞佩·格罗索的研究，罗马法起源于一 种ius(人法或市民法)与fas(神法)混合不分的状态。而后，ius从fas中分离出来，fas 主要保留在了家庭内部秩序(家内法，即“人法”)当中，而分离出去的ius则形成了一 种跨家庭的社会秩序(家际法)并不断地走向世俗化。(注：朱塞佩·格罗索，《罗马法 史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第96页到第97页。)从内容上看，笔者 推测该ius大致相当于“物法”。而顽固地保留在“人法”当中的fas(宗教)因素直接关 涉到城邦的传统，且在罗马世俗化潮流的冲击下，极易象“物法”一样走向平民化、大 众化，而远离神法伦理，这是统治者所不能允许的。因此，罗马统治者的立法干预首先 从“人法”开始。
但是，在罗马早期社会“人法”比“物法”更重要——作为论据——它能够支撑徐先 生关于民法典结构按排的最终观点吗?显然不能。因为据此“重要性”的思维模式，当 代中国的民法典就应当先规定物法，再规定人法。因为物法直接关系到一个具有中国特 色的社会主义国家最重要、最根本的问题——公有制和市场经济问题。相形之下，人法 所涉及的人格、人格权及家庭法问题则是相对次要的。而这显然与徐先生的立意背道而 驰。
二、关于近代欧陆民法典中“姓名”条款的人身属性问题
徐先生在《“人身关系”流变考》中专门对1811年《奥地利民法典》的第1编第1章“ 关于人的身份和人的关系的法”进行了详细的考察。其中，他指出该章最后一条(第43 条)“规定了‘姓名的保护’，它既不在‘人的身份’的标题下，也不在‘人的关系’ 的标题下，而是自成标题。当时它大概是一个法律史上的新生事物(比奥地利民法典早7 年的法国民法典没有规定任何种类的人格权)，不能被归入传统的概念框架中，因此只 能在一个尴尬的地方自立门户，显得不伦不类。”(注：徐国栋：《“人身关系”流变 考》(上)，第53页。)
根据上下文，徐先生在这里所谓的“传统的概念框架”指的是“人的身份”和基于“ 人的身份”所产生的“人的关系”这两个概念范畴。在徐先生看来，“姓名的保护”显 然既非“人的身份”问题，也非在此基础上产生的“人的关系”问题，而系一个“新生 事物”——人格权或人格权的萌芽状态。果真如此吗?
当然不是。
首先，作为《奥地利民法典》的起草者不可能有“人格权”的认识。因为现代“人格 权”的概念萌芽于19世纪上半期的德国，19世纪中期以后在德国才有专门的理论论述， 20世纪初传入法国，二战之后才在德国得到广泛的承认。(注：[日]星野英一：《私法 中的人》，王闯译，载梁慧星主编《民商法论丛》第
8卷，法律出版社1997年版，第177 页到第179页。)所以，以18世纪的民法理论为基础的《奥地利民法典》不可能将“姓名 的保护”视为一种新的私权领域(人格权)问题。这一点，徐先生也不会反对。
那么，“姓名”问题真的如徐先生所言，不能归入“人的身份”或“人的关系”的概 念框架中吗?事实是，《奥地利民法典》将它归入到了“关于人的身份和人的关系的法 ”中；而且无独有偶，诞生于20世纪初的《德国民法典》也将“姓名权”的规定置于第 1编第1章第1节“自然人”的中间一条(第12条，现第13第至第20条被废除后，第12条也 变成了“自然人”一节的最后一条)，紧跟着自然人的权利能力、行为能力和住所的规 定。《德国民法典》也不大可能将姓名权视作“人格权”，否则就不会将姓名权与生命 权、身体权、健康权与自由权这四项权利分开规定(后四项权利规定在第823条“损害赔 偿义务”中)。那么，到底是《奥地利民法典》和《德国民法典》的规定“不伦不类” 呢，还是徐先生的看法出了问题呢?
笔者却以为，问题还是出在徐先生对“身份”概念的界定上。徐先生在其文中通过对 “身份”的拉丁词源“status”的语 《人身关系六题》
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