非刑罚化——当代刑法改革的主题
sp; 指采取刑罚与保安处分二元制的国家刑法中对于习惯犯和常业犯所设的处分手段，其内容是对于已受长期刑罚执行而未能矫正的习惯犯与常业犯予以不定期的预防性监禁，是最严厉的保安处分手段。德国、瑞士、英国规定有此种处分。（7）收容于社会矫治机构，即成立专门的社会矫治机构， 以特别的社会处遇与辅导以及精神医学的治疗方法对罪犯进行矫治和再社会化的工作。丹麦、荷兰和德国刑法有此规定。〔13〕而限制自由的保安处分则主要有下列五种：（1）剥夺驾驶许可处分， 即对于欠缺驾驶能力，显然不适宜驾驶机动车对参与道路交通的犯罪人所为的一种驾驶许可的剥夺处分。德国刑法有此规定。（2）禁止执业处分， 即对于滥用其职业或营业上的专业知识或特有关系而为故意犯罪或破坏其职业或营业上的义务者，禁止其在一定期间内或永久从事该项职业或营业的处分。（3）素行考管处分，即对于具有再犯危险的累犯， 在其刑满出狱后进入自由社会生活前的危险时期中的一种辅导、考核与管理的处分，以防止其在释放后的危险时期内再犯新罪。（4）保护管束处分， 即对于有较轻社会危险性的犯罪人，委托其所在地的警察机构、自治团体、慈善团体、本人的亲属或其他适当人员予以保护或赦免后强制其离境或遣送回国的处分。〔14〕
三、非刑罚化：评价与选择
在现代刑法思想和刑事政策影响下，非刑罚化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题，对各国传统刑法产生了重大而深远的影响。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。各国对轻微犯罪以及中等严重程度的犯罪广泛适用非刑罚制裁措施的实践效果表明，社会对这些不严重威胁社会秩序和公共福利的犯罪采取较以往更为宽容的态度，并没有导致犯罪率的明显上升。相反，由于非刑罚制裁措施的独立或辅助适用，在很大程度上避免了传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制了一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持了犯罪形势的相对稳定，有的国家如美国近年来甚至还出现了犯罪率连续、明显下降的趋势。
非刑罚化运动代表了现代社会宽容轻微犯罪的最新趋向，但是，不能因此认为非刑罚化已经成为现代西方刑事政策的主导方面。事实上，基于目的刑观念和成本—效益观念的现代西方国家的刑事政策，在强调对轻微犯罪甚至一般犯罪非刑罚化的同时，也十分重视集中有限刑罚资源严厉惩罚严重犯罪。前者代表了现代西方国家刑事政策中“轻轻”的一面，后者则代表了现代西方刑事政策中“重重”的一面。“轻轻重重”的刑事政策与美国的“轻轻重重”的刑事政策在侧重点方面还是有实质区别的。一般认为，欧洲一些国家的刑事政策表现为“轻轻重重，以轻为主”。而美国的刑事政策则表现为“轻轻重重，以重为主”。 〔15〕
我国是社会主义国家，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。和世界性的非刑罚化运动相联系，我国刑法也规定了对犯罪人免除刑罚处罚的制度和免除处罚情节。根据我国刑法规定，法定免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚的情节。其中，应当免除处罚的情节有：犯罪中止并且没有造成损害的；防卫过当；避险过当；胁从犯；犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚的情节则有：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；又聋又哑的人或者盲人犯罪的；预备犯；犯罪中止造成损害的；从犯；犯罪以后自首，犯罪又较轻的；有重大立功表现的；个人贪污数额在5000元以上不满10000元， 犯罪后有悔改表现、积极退赃的；行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，等等。另一方面，我国刑法也规定，对犯罪情节轻微的人可以用非刑罚处理办法替代刑罚，第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”此外，我国在实践中还有对有轻微违法犯罪行为的人适用的各种行政性的强制性措施，如劳动教养、收容教养、强制戒除等。这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式。
但是，总的说来，受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动给予足够关注，立法上的非刑罚处理措施没有形成一个系统、完整的刑法制度，司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微犯罪案件的案例更是凤毛麟角。
我们认为，化解这场刑法基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，转换刑法思维，革新刑事政策，调整社会对犯罪反应方式的结构，无疑是其中的一项重要选择。转换刑法思维的重要方面就是彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑法经济观念，承认刑罚的最后手段性，根据成本—效益分析选择社会对犯罪的反应方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法谦抑和刑法经济原则，同时又不放松对严重犯罪严厉打击的“轻轻重重”的刑事政策取代我国实行了十多年之久而实践效果不佳的片面的“从重从快严打方针”。当然，根据我国目前的社会发展状况特别是犯罪形势比较严峻的现实，我们选择的“轻轻重重”的刑事政策应当是类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。根据这样的刑事政策，我们的刑事立法和刑事司法在确定对犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使我国刑法的运行实现效益最大化。
收稿日期：2000—08—10
【参考文献】
〔1〕［德］汉斯·海因里希·耶塞克.世界性刑法改革运动概要［J］.法学译从，1988.3.
〔2〕Sanford H.Kadish,Encyclopedia of Crime and Justice,
The Free Press,p.518
〔3〕李斯特.刑法的目的观念，转引自甘雨霈.刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，1989.263.
〔4〕［美］理查德·霍金斯.美国监狱制度——刑罚与正义［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1991.98.
〔5〕罗结珍译，高铭暄专业审校.法国刑法典（1994年3月1日生效）［A］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.40—41.
〔6〕储槐植.美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编［M］.北京：北京大学出版社，1994.199.
〔7〕储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，1996.
〔8〕［法］马克·安赛尔.从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展［J］.中外法学，1989.2.
〔9〕Sanford H.Kadish,Encyclopedia of Crime and JusticeThe Free Preas,P.624.
〔10〕［波兰］斯瓦克.波兰刑法典中的非刑罚处置措施 《非刑罚化——当代刑法改革的主题(第3页)》
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三、非刑罚化：评价与选择
在现代刑法思想和刑事政策影响下，非刑罚化运动已经成为席卷世界多数国家的刑法改革运动的主题，对各国传统刑法产生了重大而深远的影响。非刑罚化对传统的报应性刑罚提出了根本的挑战，改变了人们长期以来固守的有罪必罚的报应观念，推动了社会对于犯罪和罪犯的态度的改变，同时也节约了国家刑罚资源的投入，使现代社会对付犯罪的反应方式在趋向多样化的同时，更趋向人道、文明、经济的选择。各国对轻微犯罪以及中等严重程度的犯罪广泛适用非刑罚制裁措施的实践效果表明，社会对这些不严重威胁社会秩序和公共福利的犯罪采取较以往更为宽容的态度，并没有导致犯罪率的明显上升。相反，由于非刑罚制裁措施的独立或辅助适用，在很大程度上避免了传统刑罚特别是短期剥夺自由刑的种种弊端，从而有效地控制了一段时期以来累犯率和再犯率明显上升的局面，总体上保持了犯罪形势的相对稳定，有的国家如美国近年来甚至还出现了犯罪率连续、明显下降的趋势。
非刑罚化运动代表了现代社会宽容轻微犯罪的最新趋向，但是，不能因此认为非刑罚化已经成为现代西方刑事政策的主导方面。事实上，基于目的刑观念和成本—效益观念的现代西方国家的刑事政策，在强调对轻微犯罪甚至一般犯罪非刑罚化的同时，也十分重视集中有限刑罚资源严厉惩罚严重犯罪。前者代表了现代西方国家刑事政策中“轻轻”的一面，后者则代表了现代西方刑事政策中“重重”的一面。“轻轻重重”的刑事政策与美国的“轻轻重重”的刑事政策在侧重点方面还是有实质区别的。一般认为，欧洲一些国家的刑事政策表现为“轻轻重重，以轻为主”。而美国的刑事政策则表现为“轻轻重重，以重为主”。 〔15〕
我国是社会主义国家，惩办与宽大相结合是我国的基本刑事政策。和世界性的非刑罚化运动相联系，我国刑法也规定了对犯罪人免除刑罚处罚的制度和免除处罚情节。根据我国刑法规定，法定免除处罚情节包括应当免除处罚情节和可以免除处罚的情节。其中，应当免除处罚的情节有：犯罪中止并且没有造成损害的；防卫过当；避险过当；胁从犯；犯罪后自首并有重大立功表现等。可以免除处罚的情节则有：在我国领域外犯罪，在外国已经受过刑罚处罚的；又聋又哑的人或者盲人犯罪的；预备犯；犯罪中止造成损害的；从犯；犯罪以后自首，犯罪又较轻的；有重大立功表现的；个人贪污数额在5000元以上不满10000元， 犯罪后有悔改表现、积极退赃的；行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的；非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，等等。另一方面，我国刑法也规定，对犯罪情节轻微的人可以用非刑罚处理办法替代刑罚，第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”此外，我国在实践中还有对有轻微违法犯罪行为的人适用的各种行政性的强制性措施，如劳动教养、收容教养、强制戒除等。这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式。
但是，总的说来，受刑法泛化、刑法万能和重刑主义的法律文化传统的影响，我国刑事立法和刑事司法并没有对非刑罚化运动给予足够关注，立法上的非刑罚处理措施没有形成一个系统、完整的刑法制度，司法实践中用非刑罚处理办法替代刑罚处理轻微犯罪案件的案例更是凤毛麟角。
近十多年来，严峻的犯罪形势迫使立法者不断制定强化刑罚制裁力量的新刑事法律，司法实践中则根据这些刑事法律广泛适用重刑和死刑，但居高不下的犯罪率和大案要案率并未因严峻刑罚而得到有效遏制。实践中形成了刑不压罪、犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性对抗局面。在某种意义上，这种罪刑结构性对抗实际意味着我国刑法的运行已经面临着一场基础性危机。
我们认为，化解这场刑法基础性危机可能具有多种方式和途径。但是，转换刑法思维，革新刑事政策，调整社会对犯罪反应方式的结构，无疑是其中的一项重要选择。转换刑法思维的重要方面就是彻底扬弃报应刑观念，张扬刑罚谦抑和刑法经济观念，承认刑罚的最后手段性，根据成本—效益分析选择社会对犯罪的反应方式。革新刑事政策，就是要以符合刑法谦抑和刑法经济原则，同时又不放松对严重犯罪严厉打击的“轻轻重重”的刑事政策取代我国实行了十多年之久而实践效果不佳的片面的“从重从快严打方针”。当然，根据我国目前的社会发展状况特别是犯罪形势比较严峻的现实，我们选择的“轻轻重重”的刑事政策应当是类似美国的“轻轻重重，以重为主”的刑事政策。根据这样的刑事政策，我们的刑事立法和刑事司法在确定对犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使我国刑法的运行实现效益最大化。
收稿日期：2000—08—10
【参考文献】
〔1〕［德］汉斯·海因里希·耶塞克.世界性刑法改革运动概要［J］.法学译从，1988.3.
〔2〕Sanford H.Kadish,Encyclopedia of Crime and Justice,
The Free Press,p.518
〔3〕李斯特.刑法的目的观念，转引自甘雨霈.刑法学专论［M］.北京：北京大学出版社，1989.263.
〔4〕［美］理查德·霍金斯.美国监狱制度——刑罚与正义［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1991.98.
〔5〕罗结珍译，高铭暄专业审校.法国刑法典（1994年3月1日生效）［A］.北京：中国人民公安大学出版社，1995.40—41.
〔6〕储槐植.美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编［M］.北京：北京大学出版社，1994.199.
〔7〕储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，1996.
〔8〕［法］马克·安赛尔.从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展［J］.中外法学，1989.2.
〔9〕Sanford H.Kadish,Encyclopedia of Crime and JusticeThe Free Preas,P.624.
〔10〕［波兰］斯瓦克.波兰刑法典中的非刑罚处置措施 《非刑罚化——当代刑法改革的主题(第3页)》
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