职务犯罪预防的法律分析/贺轶民法律论文网
场督察处置办法》，以及《民警职工接送客人的十条规定》等等。
（三）构筑“三个规范”，确立职务犯罪预防工作发展的长效机制
1、规范预防工作制度。 （1）确立了由党组成员组成，由检察长亲自任组长的预防职务犯罪领导小组；并由各处处长为预防职务犯罪工作第一责任人，以便于全院预防工作的组织领导和协调；（2）明确预防职务犯罪实行“一案双责”制，即承办人在办过案程中，应树立打防并举的意识，同时履行办案和预防职务犯罪两个职责；（3）明确了职务犯罪预防处和院内设处室的预防工作职责。
2、规范检察建议的管理。将检察建议量化到各业务处室，由预防处统一管理，并明确了检察建议的制作要求和程序。
3、规范预防调研工作。将预防调研作为职务犯罪预防部门开展工作的重要手段，实现量化管理，规范了调研的程序、目的和要求，积极为党委发挥好预防职务犯罪的参谋助手作用。
二、职务犯罪预防的法律分析
职务犯罪预防是为了适应当前社会反腐败工程的需要，国家运用法律规范调整一定社会关系的结果，从法理学的角度分析应当是一种法律关系 。这种法律关系的建立适应了反腐败的性质，反映了反腐败的要求，具有法律上的权利与义务关系的特征，是国家意志的具体表现，进一步巩固、发展了反腐败的工作。
（一）职务犯罪预防的主体
根据《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》要求：“……坚持党的领导，依靠社会力量和群众参与。主动把预防职务犯罪工作置于党委的领导下，纳入党和国家反腐败斗争和综合治理总体格局中，在党委领导、人大监督和政府支持下，依靠有关部门和全社会的支持、配合和参与，积极开展预防职务犯罪工作……”，我们可以看出，职务犯罪预防的主体非常广泛，既包括党委、人大、政府三个上位主体，还包括有关部门、社会力量、人民群众这些下位主体。检察机关仅仅是下位主体的一员，发挥着职能部门的作用。实践中，检察机关开展职务犯罪预防工作必须积极争取党委、人大、政府的领导，在纪委的组织协调下进行。
1、主体的认识差异。不同的主体由于工作性质和工作重点不同，其对职务犯罪预防工作的认识也就不同。检察机关担负打击职务犯罪的任务，清楚职务犯罪的产生变化规律，对职务犯罪具有理性认识。 其它主体在实践中则认识不一，有的认为预防工作是“软性”工作，看不见摸不着；有的是“说起来重要、做起来次要、忙起来不要”等等，我们在预防实践中就常常碰到一些单位对预防工作的深入开展不太支持，使得预防工作仅仅停留在法制宣传的层面，很多预防手段难以推行，预防效果不尽人意。
2、主体之间的相互关系。在上位主体和下位主体之间是领导与被领导的关系，在下位主体内部之间是平行关系，但是下位主体却又是开展职务犯罪预防工作的具体实施主体，它们相互之间缺乏相应的有效监督考核。而且，辖区内有的单位是正局级单位，甚至是部级单位，行政级别很高，比如《人民日报》社；有的单位工作性质特殊，有的直属市级甚至部级单位领导，比如朝阳区CBD管委会，检察机关和这些单位配合开展职务犯罪预防工作更是压力大于动力。实践中由于这些预防主体之间的相互关系复杂，往往造成预防工作流于形式。
（二）职务犯罪预防的客体
法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，主要有三类：物、非物质财富和行为。 对职务犯罪预防来说，预防主体的权利义务所指向的对象主要是行为，具体可分为三类：法律层面的预防行为、管理制度层面的预防行为、思想道德层面的预防行为。
1、法律层面的预防行为。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我国的重要法律原则。实践中，“有法不依、执法不严”是很多职务犯罪得以产生的重要原因，如果各行业领域的相关法律法规能够严格执行，职务犯罪发生率将会大大降低。比如我们在前述个案预防案例中的于建东贪污、挪用公款案件，被告人于建东任职的两个公司本应严格按照《公司法》执行公司事务，事实却并非如此，其不但严重违反公司法的竞业禁止规定，而且任何工作都不向董事会汇报，个人权力独大。我国经过多年的社会主义法制建设，各领域的法律法规已基本建立，问题是谁来监督这些法律法规的实施，而法律监督同时又应是预防职务犯罪工作的一个重要组成部分。依照宪法第129条之规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，“但在现行体制之下，各级人民检察院的‘国家法律监督机关’的帽子‘很好看’，实际意义却并不大。” 正如法律社会学家所指出的：我们应注意区别书本上的法律和行动中的法律。法律条文规定事情和事实上发生事情之间的不一致是到处存在的。在当代中国近几年来，这种不一致现象不仅存在，而且严重存在。 目前在我国，虽然已经有了《中华人民共和国行政监察法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》等法律、法规，但从总体上来看，有关法律监督的实体规则仍然有待健全并系统化，有关法律监督的程序规则更亟待加强。另外，建议即将出台的《监督法》应当充分考虑职务犯罪预防的相关内容，避免立法层面上的技术重叠或空缺。
2、管理制度层面的预防行为。单位的管理制度具有行政性和专业性的特点，是对权力进行规范化制约、防止领导因人而异的重要手段。 在职务犯罪预防实践当中，检察机关对单位的管理制度的监督只能是通过查办案件进行。单位出现了职务犯罪现象，检察机关结合查办案件搞个案预防，帮助单位查找管理制度上存在的漏洞，通过检察建议的方式进行“形式监督”，起个“亡羊补牢”的作用。究竟发案单位制度的整改效果如何，检察机关无相应的纠正权、检查权和处罚权，只是予以相应的书面审查，遇到发案单位领导重视的，检察建议的效果就能有效发挥，否则就不得而知。至于没有案发的单位其制度如何，更是无权了解。目前实践中的这种预防是一种典型的“事后预防”，是打击和预防两手抓的具体体现，不可否认这种做法在个别案件和个别领域发挥了积极的作用，也无需讳言，这种预防毕竟是一种消极预防。众所周知，积极预防有赖于职权的授予，但是目前检察机关又无主动预防的法律职权，这和香港廉政公署相比较而言，应是现实预防制度设计急需完善的地方。 网络预防形式产生后，虽然辖区内单位是党委领导下的预防网络组成成员，但这种网络是一种松散型的组织结构，是一种以行政手段为主的预防模式，由于人文背景的影响，网络也无法主动对成员单位权力的运行介入审查，这就客观上造成权力的运行在法律上的未知状态，只能依靠党的组织纪律检查和行政监察的方式进
3、思想道德层面的预防行为。毛泽东同志曾强调指出：企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。 在我们的预防实践中，基本上是广泛利用各种媒体，采取法制宣传教育、职务犯罪预防座谈、现实案例讲座等方式进行诱导、启发，也收到了一定的社会效果。思想道德是人的理想信念的深层次问题，直接影响到人们实施的各种具体行为。因此，这种层面的预防应是长期不懈的、潜移默化的，应当充分集合文化影视传媒的优秀力量，在社会上倡导正确的价值观，给予社会个体的人以更多的人文关怀，坚持不懈地推进依法治国、以德治国的方略，提高全民族的文化素质，在抓好物质文明建设的同时，要抓好精神文明建设，弘扬社会正气。虽然如此，人性的贪婪一旦战胜了理性，道德说教依然显得苍白无力，关键还是“必须以权力约束权力”。
（三）职务犯罪预防的内容
任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的一种权利和义务的关系，因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。 对职务犯罪预防这一法律关系来说，其内容就是职务犯罪预防主体之间的权利和义务。这可以用具体的分解实例来说明这一问题，比如：专业预防机构的检察机关和相应的被预防单位某国有公司之间，检察机关应当享有预防职务犯罪的权利，某国有公司应当承担预防职务犯罪的义务。通过这一法理分析，我们就可以明白实践当中职务犯罪预防存在的另一个问题：职务犯罪预防主体的权利和义务不明确。虽然也有不少检察业务实践者在费劲心思地寻找《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》乃至全 《职务犯罪预防的法律分析/贺轶民法律论文网(第2页)》
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（三）构筑“三个规范”，确立职务犯罪预防工作发展的长效机制
1、规范预防工作制度。 （1）确立了由党组成员组成，由检察长亲自任组长的预防职务犯罪领导小组；并由各处处长为预防职务犯罪工作第一责任人，以便于全院预防工作的组织领导和协调；（2）明确预防职务犯罪实行“一案双责”制，即承办人在办过案程中，应树立打防并举的意识，同时履行办案和预防职务犯罪两个职责；（3）明确了职务犯罪预防处和院内设处室的预防工作职责。
2、规范检察建议的管理。将检察建议量化到各业务处室，由预防处统一管理，并明确了检察建议的制作要求和程序。
3、规范预防调研工作。将预防调研作为职务犯罪预防部门开展工作的重要手段，实现量化管理，规范了调研的程序、目的和要求，积极为党委发挥好预防职务犯罪的参谋助手作用。
二、职务犯罪预防的法律分析
职务犯罪预防是为了适应当前社会反腐败工程的需要，国家运用法律规范调整一定社会关系的结果，从法理学的角度分析应当是一种法律关系 。这种法律关系的建立适应了反腐败的性质，反映了反腐败的要求，具有法律上的权利与义务关系的特征，是国家意志的具体表现，进一步巩固、发展了反腐败的工作。
（一）职务犯罪预防的主体
根据《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》要求：“……坚持党的领导，依靠社会力量和群众参与。主动把预防职务犯罪工作置于党委的领导下，纳入党和国家反腐败斗争和综合治理总体格局中，在党委领导、人大监督和政府支持下，依靠有关部门和全社会的支持、配合和参与，积极开展预防职务犯罪工作……”，我们可以看出，职务犯罪预防的主体非常广泛，既包括党委、人大、政府三个上位主体，还包括有关部门、社会力量、人民群众这些下位主体。检察机关仅仅是下位主体的一员，发挥着职能部门的作用。实践中，检察机关开展职务犯罪预防工作必须积极争取党委、人大、政府的领导，在纪委的组织协调下进行。
1、主体的认识差异。不同的主体由于工作性质和工作重点不同，其对职务犯罪预防工作的认识也就不同。检察机关担负打击职务犯罪的任务，清楚职务犯罪的产生变化规律，对职务犯罪具有理性认识。 其它主体在实践中则认识不一，有的认为预防工作是“软性”工作，看不见摸不着；有的是“说起来重要、做起来次要、忙起来不要”等等，我们在预防实践中就常常碰到一些单位对预防工作的深入开展不太支持，使得预防工作仅仅停留在法制宣传的层面，很多预防手段难以推行，预防效果不尽人意。
2、主体之间的相互关系。在上位主体和下位主体之间是领导与被领导的关系，在下位主体内部之间是平行关系，但是下位主体却又是开展职务犯罪预防工作的具体实施主体，它们相互之间缺乏相应的有效监督考核。而且，辖区内有的单位是正局级单位，甚至是部级单位，行政级别很高，比如《人民日报》社；有的单位工作性质特殊，有的直属市级甚至部级单位领导，比如朝阳区CBD管委会，检察机关和这些单位配合开展职务犯罪预防工作更是压力大于动力。实践中由于这些预防主体之间的相互关系复杂，往往造成预防工作流于形式。
（二）职务犯罪预防的客体
法律关系的客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，主要有三类：物、非物质财富和行为。 对职务犯罪预防来说，预防主体的权利义务所指向的对象主要是行为，具体可分为三类：法律层面的预防行为、管理制度层面的预防行为、思想道德层面的预防行为。
1、法律层面的预防行为。“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”是我国的重要法律原则。实践中，“有法不依、执法不严”是很多职务犯罪得以产生的重要原因，如果各行业领域的相关法律法规能够严格执行，职务犯罪发生率将会大大降低。比如我们在前述个案预防案例中的于建东贪污、挪用公款案件，被告人于建东任职的两个公司本应严格按照《公司法》执行公司事务，事实却并非如此，其不但严重违反公司法的竞业禁止规定，而且任何工作都不向董事会汇报，个人权力独大。我国经过多年的社会主义法制建设，各领域的法律法规已基本建立，问题是谁来监督这些法律法规的实施，而法律监督同时又应是预防职务犯罪工作的一个重要组成部分。依照宪法第129条之规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，“但在现行体制之下，各级人民检察院的‘国家法律监督机关’的帽子‘很好看’，实际意义却并不大。” 正如法律社会学家所指出的：我们应注意区别书本上的法律和行动中的法律。法律条文规定事情和事实上发生事情之间的不一致是到处存在的。在当代中国近几年来，这种不一致现象不仅存在，而且严重存在。 目前在我国，虽然已经有了《中华人民共和国行政监察法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强对法律实施情况检查监督的若干规定》等法律、法规，但从总体上来看，有关法律监督的实体规则仍然有待健全并系统化，有关法律监督的程序规则更亟待加强。另外，建议即将出台的《监督法》应当充分考虑职务犯罪预防的相关内容，避免立法层面上的技术重叠或空缺。
2、管理制度层面的预防行为。单位的管理制度具有行政性和专业性的特点，是对权力进行规范化制约、防止领导因人而异的重要手段。 在职务犯罪预防实践当中，检察机关对单位的管理制度的监督只能是通过查办案件进行。单位出现了职务犯罪现象，检察机关结合查办案件搞个案预防，帮助单位查找管理制度上存在的漏洞，通过检察建议的方式进行“形式监督”，起个“亡羊补牢”的作用。究竟发案单位制度的整改效果如何，检察机关无相应的纠正权、检查权和处罚权，只是予以相应的书面审查，遇到发案单位领导重视的，检察建议的效果就能有效发挥，否则就不得而知。至于没有案发的单位其制度如何，更是无权了解。目前实践中的这种预防是一种典型的“事后预防”，是打击和预防两手抓的具体体现，不可否认这种做法在个别案件和个别领域发挥了积极的作用，也无需讳言，这种预防毕竟是一种消极预防。众所周知，积极预防有赖于职权的授予，但是目前检察机关又无主动预防的法律职权，这和香港廉政公署相比较而言，应是现实预防制度设计急需完善的地方。 网络预防形式产生后，虽然辖区内单位是党委领导下的预防网络组成成员，但这种网络是一种松散型的组织结构，是一种以行政手段为主的预防模式，由于人文背景的影响，网络也无法主动对成员单位权力的运行介入审查，这就客观上造成权力的运行在法律上的未知状态，只能依靠党的组织纪律检查和行政监察的方式进
行。
3、思想道德层面的预防行为。毛泽东同志曾强调指出：企图用行政命令的方法，用强制的方法解决思想问题，是非问题，不但没有效力，而且是有害的。 在我们的预防实践中，基本上是广泛利用各种媒体，采取法制宣传教育、职务犯罪预防座谈、现实案例讲座等方式进行诱导、启发，也收到了一定的社会效果。思想道德是人的理想信念的深层次问题，直接影响到人们实施的各种具体行为。因此，这种层面的预防应是长期不懈的、潜移默化的，应当充分集合文化影视传媒的优秀力量，在社会上倡导正确的价值观，给予社会个体的人以更多的人文关怀，坚持不懈地推进依法治国、以德治国的方略，提高全民族的文化素质，在抓好物质文明建设的同时，要抓好精神文明建设，弘扬社会正气。虽然如此，人性的贪婪一旦战胜了理性，道德说教依然显得苍白无力，关键还是“必须以权力约束权力”。
（三）职务犯罪预防的内容
任何法律关系都是在法律关系主体之间形成的一种权利和义务的关系，因此，权利和义务就构成了法律关系的内容。 对职务犯罪预防这一法律关系来说，其内容就是职务犯罪预防主体之间的权利和义务。这可以用具体的分解实例来说明这一问题，比如：专业预防机构的检察机关和相应的被预防单位某国有公司之间，检察机关应当享有预防职务犯罪的权利，某国有公司应当承担预防职务犯罪的义务。通过这一法理分析，我们就可以明白实践当中职务犯罪预防存在的另一个问题：职务犯罪预防主体的权利和义务不明确。虽然也有不少检察业务实践者在费劲心思地寻找《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》乃至全 《职务犯罪预防的法律分析/贺轶民法律论文网(第2页)》
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