刑事司法正义论

在印度，“国家形成初期……由国王掌握最高审判权，国家的最高法院也就是国王本人的法院。”（注：王德志、徐进著：《西方司法制度》，山东大学出版社1995年版，第2页。）在古代伊斯兰世界，政教合一乃统治的通例，“从倭马亚王朝起，伊斯兰国家的君主们皆以封建王权和教权相结合来行使统治，设置了听诉法庭、治安法庭、检查官法庭等世俗性司法部门，而仍以实施伊斯兰教法的教法法庭为基本司法机关”，（注：吴云贵著：《真主的法度：伊斯兰教法》，中国社会科学出版社1994年版，第67页。）这便是著名的“卡迪法庭”。在古代雅典，虽出现了在组织上具有相对独立性的法院系统，但一方面，其法院组织相当复杂，甚至十分凌乱，因此，很难形成统一的司法权；另一方面，其司法充满了形式化色彩，因此，“他们在司法上的一个贡献，民众陪审法庭，采取了最易流于任性的形式，而与任何法律科学根本地不相容”；（注：T·H·Wigmore,"A  Panorama  of  the  World's  Legal  Systems"，第1卷，转引自梁治平著：《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第162页。）再一方面，雅典的这种司法机构对其同时代的其他城邦几乎未产生影响，并且对后世的影响也不大。罗马在上古时期乃至共和国的前期，都具有明显的诸权合一特征，因此，不存在独立的司法组织；共和国后期，设立了相对独立的法院系统，但好景不长，“到了罗马帝国时期，皇帝独揽司法大权，他亲自裁决或者委派亲信官吏审理案件，从而完全剥夺了民众大会在司法方面的职权，刑事法院的审判权也逐渐取消。”（注：王德志、徐进著：《西方司法制度》，山东大学出版社1995年版，第3页。）
　　直到历史的车轮进入资本主义时代，商品经济的迅速发展，要求法律为其提供自由、平等、公平的竞争环境，而诸权合一的状态不仅满足不了这种要求，而且是这种要求不能实现的最大障碍。因为，“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争论权，则一切便都完了。”（注：（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。）例如，在意大利，“……一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在。”（注：（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第157页。）所以，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”（注：（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。）要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。最可靠的政府形式是那种立法、行政、司法三权得以分立的政府，即使上述三权相互独立、分别委托给不同的人或团体行使。由此开始，司法逐渐从立法、行政中分离出来，取得了独立的地位，而在今天，司法独立已经成为现代西方社会的一项“宪法性规范”，被视为“法治的真谛”。（注：例如，梅利曼就曾率直地承认：“我们不喜欢诸如‘司法至上’之类的戏剧性语言，但是，当需要这样的口号时，我们也承认它是对普通法系的一种正确描绘，特别是对美国。”参见（美）约翰·亨利·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第37页。事实也的确如此。美国宪法谨慎地设计了立法、行政、司法三大权力机构之间相互依赖与制约的关系，三支机构中的法院受到的权力制衡是最少的。参见张千帆著：《自由的魂魄所在——美国宪法与政府体制》，中国社会科学出版社2000年版，第14页。）

　　而对于刑事司法来说，司法独立尤其具有不容低估的重要意义。首先，法治的实现，诚然有赖于一个国家或者说是一个社会，是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是，徒法不足以自行，离开了法官裁判活动的法律，永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典，离开了品质优良的法官的实施，是不可能对社会产生多大效应的。并且，“……经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切”，（注：转引自顾培东著：《社会冲突与诉讼机制——诉讼程序的法哲学研究》，四川人民出版社1991年版，第76页。）法律不可避免地“存在着一种纯粹任意性因素”，（注：顾培东著：《社会冲突与诉讼机制——诉讼程序的法哲学研究》，四川人民出版社1991年版，第76页。）而对这种缺陷的弥补就有赖于法官根据符合法律最高价值的理性范畴——正义来处置诉讼活动中所面临的各种千差万别的问题。刑事司法的对象是活生生的，有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人，而刑事立法具有的对事不对人的抽象性和普遍性，决定了在将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时，需要法官最大限度地发挥其主观能动性，充分考虑犯罪人的不同情况，考虑各种社会因素和经济因素，考虑社会政策的各种影响。所以，司法不是立法的盲从和附庸，司法独立的价值首先就在于，它可以在一定程度上弥补立法自身无法克服的缺陷。其次，司法独立是权力制约的根本，权力的制约则是民主与法治得以实现的保证。司法的独立并不仅仅意味着“留给法官思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官”，司法的独立是防止暴政的根本，是民主与自由的基石。没有司法的独立，立法权和行政权以及那些旨在增强行政权威的强制性力量的滥用就不能得到有效的规制和防范。因此有人说：“法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范权力的时候。”（注：（美）诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。）
　　（二）司法独立的基础：法官的自由裁量
　　1.司法独立与法官自由裁量
　　尽管司法独立在现代法治社会中的价值已经得到了人们一致的首肯，但对于司法独立究竟是指法官独立，还是指法院独立，却是众说纷纭。从我国历来的立法规定来看，司法独立在我国应当是法院独立之意。例如，早在1939年《陕甘宁边区高等法院组织条例》第3条就规定：“边区高等法院独立行使其司法职权。”1941年陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示中，也指出“各县裁判员的审判是独立的。”1954年宪法第78条规定：“人民法院进行独立审判，只服从法律”。1982年宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”而在外国，司法独立的真正内涵是指法官独立，而非法院独立。例如，1946年《日本国宪法》第76条第1款规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。”1947年的《意大利共和国宪法》第101条也明确规定：“法官只服从法律。”至于英美国家，法官独立则从来就是司法独立的同义语。
　　我认为，司法独立之所以在不同的国家有上述不同的内涵，一方面是囿于各国法律文化传统方面的差异，另一方面，是考虑问题的出发点不同所致。实际上，司法独立可以从广义和狭义两个角度来理解。广义的司法独立应当既指法院独立，更强调法官独立，甚至也包括检察官独立、律师独立；既要独立于政治，也要独立于当事人。只有这样，司法才能做到客观、公正、中立，才能致力于实现正义，而这正是谋求司法独立的旨趣所在。（注：参见杨一平著：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第134页。）而狭义的司法独立，则是仅指法官独立。
　　所以，无论是从广义的角度，还是站在狭义的立场，有一点至少是肯定的，即司法独立在任何时候、任何情况下都应当包括法官独立。可以毫不夸张地说，法官不独立的司法，就不是现代司法。对此，我国台湾学者林纪东先生有十分精到的阐述：“在行政机关，长官有指挥监督属官之权，属官有服从长官命令之责，其相互间之关系，如身使臂，若臂使指，以增加行政之效能。在司法机关，则以审判独立为圭臬，法官依据法律，独立审判，不受任何干涉。如何认定事实？如何适用法律？外界固不能加以干涉，其长官亦不能指使。诚以听讼折狱，应力求公平，始能保障民权，悦服民心，旧日专制时代，统治者及有权势者，干涉审判之情形，时常发生，故各国宪法，恒明定法官依据法律，独立审判，以纠正昔日之病象，发扬法治之精

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